Inleiding
In deze blogserie behandelen wij de belangrijkste onderwerpen die aan de orde komen bij gebiedsontwikkeling. In deze blog staan de Didam-arresten centraal en de gevolgen daarvan voor gemeenten en ontwikkelaars bij gebiedsontwikkeling. In deze blog bespreken wij de hoofdregels uit de Didam-arresten, de uitzonderingen, en de praktische implicaties voor zowel gemeenten als marktpartijen. De blog sluit af met een checklist met de belangrijkste aandachtspunten voor een Didam-bestendige gronduitgifte bij gebiedsontwikkeling.

Reikwijdte Didam-arresten in gebiedsontwikkeling
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de Didam-arresten is van belang om de reikwijdte van de Didam-arresten in de gebiedsontwikkeling te specifiëren. Of er bij gebiedsontwikkeling rekening moet worden gehouden met de uit de Didam-arresten voortvloeiende regels, is afhankelijk van de grondposities en de – op basis daarvan – gekozen samenwerkingsvorm. Een toelichting op de verschillende samenwerkingsvormen kunt u vinden in de tweede blog van deze blogserie.

De uit de Didam-arresten voortvloeiende regels (“Didam-regels”) zijn uitsluitend relevant indien wordt gekozen voor het bouwclaimmodel, dan wel het Joint venture model (“GEM”).

(i)            Bouwclaimmodel
Bij het bouwclaimmodel dragen de private marktpartij(en) immers hun gronden over aan de gemeenten (en eventueel provincies). Bij de grondaankopen door gemeenten van private marktpartij(en) moeten afspraken gemaakt worden over het (terug)kopen van bouwrijpe gronden binnen de ontwikkellocaties door de private marktpartij(en). Op dat laatste zijn de Didam-regels van toepassing. 

(ii)          GEM
Bij de GEM zullen de Didam-regels een rol spelen als de betrokken gemeenten (een beperkt aantal) gronden binnen de ontwikkellocatie in eigendom hebben of krijgen[1], die de gemeenten overdragen aan de GEM (of aan één van de overheen die fungeert als grondbank voor de GEM). Ervan uitgaande dat de GEM (of de grondbank) het grootste deel van de gronden binnen de ontwikkellocatie van de marktpartijen zal verwerven, zal zij reeds daarom de enige partij zijn die de ontwikkellocaties zal kunnen herontwikkelen. In het voorkomende geval is het in beginsel mogelijk om de gronden één op één te verkopen aan de GEM (of de grondbank).  

Als de GEM vervolgens gronden aan de betrokken marktpartijen (naar rato van hun inbreng) overdraagt ten behoeve van de opstalontwikkeling, heeft zij niet te maken met de Didam-regels, omdat wij ervan uitgaan dat de GEM niet zal kwalificeren als overheidslichaam.[2] In het voorkomende geval is artikel 3:14 BW niet van toepassing. Dat is anders in geval de gronden zijn overgedragen aan één van de betrokken overheden die fungeert als grondbank. Bij gronduitgifte door die overheid (de grondbank) aan de private marktpartij(en) zijn de Didam-regels wel van toepassing.

Het Didam-I-arrest: de hoofdregel
Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad in het eerste Didam-arrest een belangrijke uitspraak gedaan over de verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen.[3] Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad zich daar voor een tweede keer over uitgelaten. De kern van het Didam-I-arrest is dat een overheidslichaam dat voornemens is een onroerende zaak te verkopen, gelet op het gelijkheidsbeginsel, in beginsel mededingingsruimte moet bieden aan alle (potentiële) gegadigden. Dit betekent dat een gemeente niet zonder meer één-op-één mag gunnen aan een partij naar keuze, maar dat zij een selectieprocedure moet doorlopen waarbij alle geïnteresseerde kunnen meedingen. Bovendien moet het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure op zodanige wijze bekend worden gemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.[4] Bij deze bekendmaking moet ook worden vermeld welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria selectiecriteria zullen worden gehanteerd. Ook moet er voldoende informatie worden gegeven over de te doorlopen procedure en de geldende termijn waarbinnen potentiële gegadigden zich kunnen melden.

Uit de rechtspraak is duidelijk geworden dat een selectieprocedure waarbij wordt gegund aan de hoogste bieder aan dit criterium voldoet. Hetzelfde geldt voor het principe wie het eerst komt, wie het eerst maalt.[5] Ook loting[6] of selectie op basis van prestaties behoort tot de mogelijkheden. Als hoofdregel geldt dat het overheidslichaam bij het inrichten van de selectieprocedure maar van tevoren bepaalt hoe de procedure eruit komt te zien, welke selectiemethodes en selectiecriteria worden toegepast en wat de spelregels zijn. 

De uitzondering: het enige serieuze gegadigde-criterium
Op de hoofdregel van het Didam-I-arrest geldt een belangrijke uitzondering. De verplichting om mededingingsruimte te bieden geldt niet indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van de hiervoor besproken objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval mag de gemeente wél één-op-één contracteren. De gemeente moet dan goed motiveren waarop op basis van die criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Deze regel strekt ertoe een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te moeten komen voor gronduitgifte, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de gelegenheid moet worden geboden op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak.[7]

Reikwijdte: niet alleen verkoop
Hoewel de Didam-arresten specifiek zagen op de verkoop van grond, is inmiddels in de rechtspraak duidelijk geworden dat de regels uit de arresten een bredere werking hebben. De Didam-regels zijn ook van toepassing op andere vormen van gronduitgifte, zoals de uitgifte van grond in erfpacht, de verhuur van vastgoed, het vestigen van opstalrechten en grondruiltransacties. De Didam-arresten hebben significante gevolgen voor de wijze waarop gebiedsontwikkelingsprojecten tot stand komen. Voorheen was het gebruikelijk dat gemeenten in een vroeg stadium exclusieve afspraken maakten met een ontwikkelaar over de realisatie van een gebiedsontwikkeling. Deze praktijk is met de Didam-arresten verleden tijd. Voor gemeenten betekent dit dat zij bij gronduitgifte en de selectie van een ontwikkelingspartner een transparante en objectieve selectieprocedure moeten doorlopen. Voor ontwikkelaars betekenen de Didam-arresten dat zij niet langer kunnen vertrouwen op hun (langjarige) relaties met gemeenten om projecten binnen te halen en transparante selectieprocedures moeten dulden waarbij meerdere gegadigden kunnen zijn. 

Niet naleving van het Didam-arrest
Een relevante vraag is wat de gevolgen zijn van niet-naleving van het Didam-I-arrest. De Hoge Raad heeft in het Didam-II-arrest geoordeeld dat een koopovereenkomst waarbij de Didam-regels niet zijn nageleefd niet op die grond nietig of vernietigbaar is. Het in strijd handelen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het gelijkheidsbeginsel, levert geen schending op van een dwingende wetsbepaling als bedoeld in 3:40 BW en komt daardoor niet voor nietig- of vernietigbaarheid in aanmerking. De Hoge Raad voegt daaraan wel aan toe dat als de overheid in strijd met de Didam-regels overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, zij in beginsel onrechtmatig handelt jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Die gegadigde kan mogelijk aanspraak maken op schadevergoeding. Dat geldt ook voor overeenkomsten die zijn gesloten voordat het Didam-I-arrest was gewezen. De Didam-regels zijn immers gebaseerd op algemene beginselen van behoorlijk bestuur die steeds hebben gegolden. De Didam-regels zijn dus ook van toepassing op overeenkomsten en overdrachten uit het verleden. Omdat schending van de Didam-regels niet tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt, zijn overeenkomsten die in het verleden in strijd met de Didam-regels zijn gesloten, gewoon geldig. Wel moet men er rekening mee houden dat een groot deel van de schadevergoedingsvorderingen van vóór het Didam-I-arrest inmiddels kunnen zijn verjaard. Zodra een (rechts)persoon namelijk bekend is met zowel de schade veroorzakende gebeurtenis als de daarvoor aansprakelijke partij, gaat de korte verjaringstermijn van vijf jaar lopen. Alleen wanneer deze kennis ontbreekt, geldt de langere termijn van twintig jaar.[8] In de praktijk zullen de meeste benadeelden relatief snel ontdekken dat een concurrent bijvoorbeeld grond heeft kunnen verwerven zonder voorafgaande openbare inschrijving.

Praktische handvatten voor een Didam-bestendige gronduitgifte
Bij de verkoop of uitgifte van grond voor gebiedsontwikkeling moet een gemeente de volgende stappen te doorlopen om te voldoen aan de eisen uit de Didam-arresten. 

Stap 1
Er vanuit gaande dat de Didam-regels van toepassing zijn, moeten allereerst criteria voor selectie van gegadigden worden vastgesteld. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Gedacht kan worden aan: bijzondere, vereiste technische kennis of ervaring; een eigendomspositie die maakt dat diens medewerking vereist is; en de juridische mogelijkheid om iets met de grond te doen. Na het vaststellen van de selectiecriteria hangt het verdere verloop af van de vraag of er één of meerdere serieuze gegadigden zijn.

Stap 2
Indien op basis van de vastgestelde criteria (redelijkerwijs) mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde is, gelden de volgende vereisten. Ten eerste dient het voornemen tot verkoop voorafgaand aan de verkoop te worden gepubliceerd. Ten tweede moet een motivering worden opgenomen waarom op basis van de criteria (redelijkerwijs) mag worden aangenomen dat er maar één gegadigde is. Ten derde moet aan derden een termijn worden gegund waarbinnen zij kunnen reageren op het voornemen. 

Stap 3
Indien er meerdere serieuze gegadigden zijn, moet een transparante, openbare selectieprocedure worden georganiseerd en gepubliceerd. Hierbij moet bekend worden gemaakt: dat, wanneer en welke onroerende zaak wordt verkocht; hoe de selectieprocedure is vormgegeven; het tijdschema van de selectieprocedure; en de toegepaste selectiecriteria. Vervolgens moet aan derden een termijn worden gegeven waarbinnen zij kunnen reageren om mee te dingen. De beoordeling van inschrijvingen vindt plaats op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.