
Inleiding
In blog negen van deze serie stond het publiekrechtelijk kostenverhaal centraal: het vangnet in de Omgevingswet voor situaties waarin overheid en initiatiefnemer er samen niet uitkomen. De wetgever heeft echter een duidelijke voorkeur voor de privaatrechtelijke route. In de praktijk wordt het grootste deel van het kostenverhaal dan ook via overeenkomsten geregeld.
In deze blog wordt uitgelegd hoe het privaatrechtelijk kostenverhaal werkt, welke instrumenten de Omgevingswet hiervoor biedt, waar de grenzen van de contractsvrijheid liggen en met welke juridische aandachtspunten zowel overheden als ontwikkelaars rekening moeten houden.
De voorkeur voor de privaatrechtelijke weg
Gemeenten maken bij gebiedsontwikkeling kosten voor werkzaamheden die nodig zijn om een ontwikkeling mogelijk te maken of te faciliteren. Die kosten moeten in beginsel worden verhaald op de partijen die van de ontwikkeling profiteren. De Omgevingswet kent hiervoor twee sporen: een publiekrechtelijk en een privaatrechtelijk spoor. Het publiekrechtelijke spoor loopt via kostenverhaalsregels in het omgevingsplan, het projectbesluit of de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit.[1] Het privaatrechtelijke spoor loopt via een overeenkomst tussen de betrokken partijen. In de praktijk krijgt de privaatrechtelijke route de voorkeur. Initiatiefnemers nemen hun investeringsbeslissingen vaak al in een vroeg stadium, ruim voordat er een definitief ruimtelijk besluit ligt. Zij hebben daarom behoefte aan duidelijkheid over de financiële consequenties. Een overeenkomst geeft die duidelijkheid. Partijen weten waar ze aan toe zijn en kunnen hun afspraken daarop afstemmen.[2]
Wettelijke grondslag
De basis voor privaatrechtelijk kostenverhaal ligt in artikel 13.13 van de Omgevingswet. Dit artikel maakt het mogelijk voor de overheid om met een initiatiefnemer afspraken te maken over het betalen van kosten, bijvoorbeeld voor de aanleg van wegen, groen of andere voorzieningen. Die afspraken kunnen op twee momenten worden gemaakt. Dit kan vóór het ruimtelijke besluit (anterieure overeenkomst) of daarna (posterieure overeenkomst). Van belang is dat als het kostenverhaal al via een overeenkomst is geregeld, de overheid dit niet meer hoeft op te nemen in het omgevingsplan.
De anterieure overeenkomst
De anterieure overeenkomst (ook wel: anterieure exploitatieovereenkomst) is in de praktijk het belangrijkste instrument voor kostenverhaal bij gebiedsontwikkeling. Deze overeenkomst wordt gesloten vóór de vaststelling van het omgevingsplan, het projectbesluit of de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) die de ontwikkeling mogelijk maakt. Onder de Wro werd het kostenverhaal in circa 95% van de gevallen via een anterieure overeenkomst geregeld.[3] Die lijn zet zich onder de Omgevingswet voort. In een anterieure overeenkomst worden niet alleen afspraken gemaakt over het kostenverhaal, maar meestal ook over andere relevante onderwerpen, zoals de ruimtelijke uitgangspunten van de ontwikkeling, de fasering en de uitvoering
Verplicht kostenverhaal
Belangrijk is dat de gemeente de kosten die zij maakt voor een gebiedsontwikkeling in principe moet verhalen op de initiatiefnemer, voor zover die kosten vallen binnen de aangewezen kostensoorten van de Omgevingswet. Het gaat dus niet om een keuze, maar om een verplichting. Op het moment dat een anterieure overeenkomst wordt gesloten, zijn die kosten vaak nog niet exact bekend. Daarom worden ze in de praktijk vooraf geraamd, meestal met behulp van de zogenoemde plankostenscan. Dit is een gestandaardiseerde rekenmethode op grond van artikel 13.21 Omgevingswet waarmee gemeenten en initiatiefnemers de plankosten kunnen inschatten. De plankostenscan is echter geen volledig objectief model. Dat leidt regelmatig tot discussie tussen gemeente en initiatiefnemer over de hoogte van de kostenbijdrage. In de praktijk moet de plankostenscan dan ook vooral worden gezien als een hulpmiddel, niet als een vaststaand gegeven. Het is daarom verstandig om in de anterieure overeenkomst expliciet op te nemen dat de kostenraming is gebaseerd op de op dat moment geldende plankostenscan. Daarmee kan beter worden onderbouwd dat aan de verplichting tot kostenverhaal wordt voldaan.
Contractsvrijheid en begrenzing
Bij privaatrechtelijk kostenverhaal heeft de gemeente meer ruimte dan binnen het publiekrechtelijke spoor. Partijen kunnen in een anterieure overeenkomst dus zelf afspraken maken over de hoogte en verdeling van de kosten. De gemeente is daarbij niet strikt gebonden aan de wettelijke regels voor kostenberekening en kan in principe ook hogere bijdragen afspreken dan publiekrechtelijk mogelijk zou zijn. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. De wettelijke regels werken in de praktijk namelijk wel door op de achtergrond. De criteria van profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid blijven bijvoorbeeld relevant bij de beoordeling of een afgesproken bijdrage redelijk is. De wettelijke regeling heeft daarmee een duidelijke “schaduwwerking” op zowel de onderhandelingen als de uiteindelijke inhoud van de overeenkomst. Uitgangspunt is daarnaast dat kostenverhaal via een anterieure overeenkomst in beginsel alleen mogelijk is bij activiteiten die bij AMvB zijn aangewezen als kostenverhaalplichtig. Het gaat daarbij onder meer om de bouw van woningen, de bouw van hoofdgebouwen met een andere functie dan wonen, uitbreidingen van minimaal 1.000 m² bruto vloeroppervlakte en verbouwingen tot ten minste tien woonfuncties. Valt een activiteit daarbuiten – zoals een kleinere uitbreiding of een zuivere gebruikswijziging zonder bouwactiviteit – dan ontbreekt in beginsel een grondslag voor kostenverhaal via een overeenkomst. Verder kan een anterieure overeenkomst in beginsel alleen betrekking hebben op de kostensoorten die zijn opgenomen in de lijst van artikel 8.15 Omgevingsbesluit.


