In de twaalfde blog in de serie over gebiedsontwikkeling stonden de Didam-arresten centraal. In het Didam I-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheidslichamen bij de verkoop van grond, gelet op het gelijkheidsbeginsel, mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden. Dit vereist een passende mate van openbaarheid ten aanzien van zowel de procedure als de selectiecriteria. Naast de Didam-jurisprudentie spelen ook het aanbestedingsrecht en het staatssteunrecht een belangrijke rol bij het waarborgen van een gelijk speelveld tussen overheid en marktpartijen. Beide rechtsgebieden beogen te voorkomen dat overheidsoptreden de mededinging verstoort en waarborgen transparantie en gelijke kansen.

In deze blog wordt besproken wanneer een samenwerking tussen een gemeente en een marktpartij bij gebiedsontwikkeling kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken, en welke richtlijnen daarvoor in de Europese jurisprudentie zijn uitgekristalliseerd. Daarnaast komt het staatssteunrecht aan bod, met bijzondere aandacht voor de vraag wanneer overheidsoptreden als marktconform kan worden aangemerkt en onder welke omstandigheden financiële steun of grondtransacties onder het staatssteunverbod vallen. 

Aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling
De kernvraag bij aanbestedingen bij gebiedsontwikkeling luidt of de samenwerking tussen een gemeente en een marktpartij kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. De Aanbestedingswet 2012 definieert een dergelijke opdracht als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een aannemer, die betrekking heeft op de uitvoering van een werk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen.[1] Kort gezegd draait het dus om de vraag of de overheid feitelijk opdracht geeft tot het realiseren van een werk. De vraag wanneer een grondtransactie binnen een gebiedsontwikkeling onder deze definitie valt, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “het Hof”) nader uitgewerkt in twee richtinggevende arresten: het Scala-arrest en het Helmut Müller-arrest.

Wanneer is er sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht?
Voor de beantwoording van de kernvraag of sprake is van een aanbestedingsplichtigeopdracht , is niet relevant wie eigenaar is van de grond of hoe de samenwerking contractueel is ingericht. Doorslaggevend is wat er feitelijk wordt gerealiseerd en onder welke voorwaarden dat gebeurt. Hieronder volgen de stappen die een projectontwikkelaar, gemeente of grondeigenaar moet doorlopen om te beoordelen of er sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.

Stap 1: worden er openbare voorzieningen aangelegd?
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of binnen het project openbare voorzieningen worden aangelegd. Daarbij gaat het om voorzieningen die verder gaan dan reguliere bebouwing, zoals wegen, riolering, openbaar groen of andere voorzieningen die bestemd zijn voor publiek gebruik en uiteindelijk door de gemeente worden beheerd. Indien dergelijke voorzieningen worden gerealiseerd, is niet van belang welke partij de grond(en) in eigendom heeft. Ook wanneer de projectontwikkelaar/grondeigenaar deze voorzieningen volledig voor eigen rekening en risico aanlegt, kan sprake zijn van een aanbestedingsplichtige opdracht. Dat is met name het geval wanneer de aanleg van deze voorzieningen materieel fungeert als betaling voor een verplichting jegens de gemeente, bijvoorbeeld als alternatief voor een exploitatiebijdrage. In dat geval kwalificeert de aanleg als tegenprestatie, is sprake van een bezwarende titel en kan er sprake zijn van een aanbestedingsplichtige opdracht.[2]

Stap 2: is er sprake van een grondtransactie met bouwambities?
Indien geen openbare voorzieningen worden gerealiseerd, is de volgende stap te beoordelen of sprake is van een grondtransactie met realisatieplicht. Wanneer een gemeente grond verkoopt aan een ontwikkelaar, zonder dat daar een bouwplicht/realisatieplicht op rust, is die transactie op zichzelf geen aanbestedingsplichtige opdracht. De gemeente treedt in dat geval immers op als verkoper en niet als opdrachtgever.[3] Dit kan echter anders liggen indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan.

Voorwaarde 1: heeft de gemeente een rechtstreeks economisch belang?
De eerste voorwaarde is dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang heeft bij de uitvoering van het werk. Dat belang is in ieder geval aanwezig wanneer de gemeente eigenaar wordt van het uiteindelijk gerealiseerde werk. Daarnaast kan daarvan sprake zijn indien de gemeente het werk kan benutten voor publiek gebruik of financieel profiteert van het project, bijvoorbeeld door deelname in de opbrengsten of doordat zij risico’s draagt.[4] Het louter uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden, zoals het toetsen van een bouwplan, het vaststellen van een omgevingsplan of het bewaken van ruimtelijke kwaliteit, levert geen rechtstreeks economisch belang op in aanbestedingsrechtelijke zin. In die gevallen handelt de gemeente als toezichthouder in het algemeen belang.[5] In de praktijk zijn met name twee situaties risicovol: wanneer de gemeente de ontwikkeling feitelijk subsidieert door grond onder de marktwaarde te verkopen, en wanneer zij participeert in de vastgoedexploitatie, bijvoorbeeld via winstverdelings- of afroomregelingen. In dergelijke gevallen kan een rechtstreeks economisch belang ontstaan.

Voorwaarde 2: is de ontwikkelaar juridisch verplicht om te bouwen?
De tweede voorwaarde is dat de ontwikkelaar juridisch afdwingbaar verplicht is om het werk uit te voeren. Een bepaling die voorziet in teruglevering van de grond indien niet tijdig wordt gebouwd, is daarvoor onvoldoende, omdat de gemeente daarmee geen realisatie afdwingt maar slechts haar eigendom veiligstelt.[6] Ook een algemene gebruiksbepaling, waarin staat dat het perceel zal worden benut voor bepaalde plannen, is op zichzelf niet voldoende, zeker niet indien elders in de overeenkomst expliciet wordt uitgesloten dat sprake is van een realisatieverplichting.[7] Van deze voorwaarde is pas sprake wanneer de gemeente de ontwikkelaar contractueel daadwerkelijk kan verplichten tot bouwen en deze verplichting zo nodig in rechte kan afdwingen. 

Voorwaarde 3: stelt de gemeente eisen die verder gaan dan het omgevingsrecht?
De derde voorwaarde is dat de gemeente eisen stelt die verder gaan dan het publiekrechtelijke kader. Het toetsen van een bouwplan aan het omgevingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning zijn reguliere publiekrechtelijke bevoegdheden en maken de gemeente nog geen aanbestedende dienst.[8] Die grens wordt overschreden wanneer de gemeente via privaatrechtelijke afspraken concrete en inhoudelijke eisen stelt aan het ontwerp of de uitvoering van het project, zoals gedetailleerde voorschriften over materiaalgebruik, architectuur of de inrichting van het openbaar gebied, die niet voortvloeien uit het geldende omgevingsrecht. In dat geval treedt de gemeente materieel op als opdrachtgever en kan een aanbestedingsplicht ontstaan.[9]

Samengevat bestaat een aanbestedingsplicht in twee situaties. In de eerste plaats wanneer een ontwikkelaar openbare voorzieningen realiseert die feitelijk dienen als tegenprestatie aan de gemeente, ongeacht eigendom of contractuele structuur. In de tweede plaats wanneer een grondtransactie gepaard gaat met een rechtstreeks economisch belang van de gemeente, een juridisch afdwingbare bouwverplichting en aanvullende eisen die verder gaan dan het publiekrechtelijke kader. Ontbreekt één van deze voorwaarden, dan is geen sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht.

Doorleggen van de aanbestedingsplicht
Op het moment dat niet de gemeente zelf, maar de grondeigenaar of ontwikkelaar wordt belast met het realiseren van het werk, ontstaat veelal de vraag of de gemeente daarmee is ontheven van haar verplichting om aan te besteden (er vanuit gaande dat het gaat om een aanbestedingsplichtige opdracht), of dat deze aanbestedingsplicht moet worden doorgelegd aan de grondeigenaar of de ontwikkelaar. Het doorleggen van de aanbestedingsplicht is slechts toegestaan indien daarvoor een noodzaak bestaat. Van een dergelijke noodzaak kan sprake zijn wanneer de gronden volledig eigendom zijn van een marktpartij en deze partij zich kan beroepen op een wettelijk recht op zelfrealisatie. In dat geval kan de gemeente de grondeigenaar niet zonder meer verplichten de gronden over te dragen, zodat zij vervolgens zelf de openbare werken kan aanbesteden. In die situatie dient de aanbestedingsplicht doorgelegd te worden naar de grondeigenaar. Wanneer de gemeente daarentegen zelf eigenaar is van de gronden, ontbreekt die noodzaak. In een dergelijke situatie mag de aanbestedingsplicht niet worden ‘doorgelegd’ aan een marktpartij. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht worden namelijk restrictief uitgelegd. Voor het doorleggen van dienstenopdrachten, zoals stedenbouwkundig ontwerp of projectmanagement, bestaat bovendien zelden een rechtvaardiging. Voor dergelijke werkzaamheden is het immers doorgaans niet noodzakelijk dat de opdrachtnemer eigenaar is van de betrokken gronden.[10]

Gemengde opdrachten en splitsing
Bij gebiedsontwikkelingen is regelmatig sprake van zowel publieke als private onderdelen. Daarbij kan worden gedacht aan een project waarbij een ontwikkelaar woningen realiseert, terwijl tegelijkertijd openbaar gebied – zoals wegen, groenvoorzieningen of infrastructuur – wordt aangelegd en aan de gemeente wordt overgedragen. De vraag komt dan op of de opdracht kan worden gesplitst in een aanbestedingsplichtig deel, dat ziet op de realisatie van openbare werken en voorzieningen, en een niet-aanbestedingsplichtig deel, namelijk de private vastgoedontwikkeling. Een dergelijke splitsing zou ertoe kunnen leiden dat het aanbestedingsplichtige deel onder de toepasselijke drempelwaarde blijft en de opdracht als geheel uiteindelijk niet hoeft te worden aanbesteed.

Dergelijke projecten kunnen zich in beginsel inderdaad lenen voor een feitelijke splitsing tussen het publieke en het private deel van de ontwikkeling. Het Gerechtshof Den Haag heeft in 2022 geoordeeld dat woningbouw in beginsel een zuiver private activiteit vormt wanneer een ontwikkelaar grond van de gemeente koopt, daarop woningen realiseert en deze vervolgens voor eigen rekening en risico verkoopt of verhuurt. In dat geval kwalificeert uitsluitend de aanleg van het openbaar gebied als een mogelijke overheidsopdracht voor werken. Dat betekent dat uitsluitend voor dat publieke onderdeel moet worden beoordeeld of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht en of de toepasselijke Europese drempelwaarde wordt overschreden. Een gemeente mag echter alleen tot een dergelijke splitsing overgaan wanneer geen sprake is van een ondeelbare opdracht. Indien de publieke en private onderdelen functioneel en economisch zodanig met elkaar zijn verweven dat zij niet afzonderlijk kunnen worden uitgevoerd, kan splitsing niet worden toegepast.[11] 

Staatssteunrecht bij gebiedsontwikkeling
Het verbod en de vier voorwaarden
Artikel 107 lid 1 VWEU verbiedt steunmaatregelen van staten die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover het handelsverkeer tussen lidstaten daardoor ongunstig wordt beïnvloed. Bij gebiedsontwikkeling moet daarom worden beoordeeld of sprake is van staatssteun. Daarvoor geldt een toets aan vier cumulatieve voorwaarden: (1) financiering door de overheid of uit overheidsmiddelen, (2) een selectief economisch voordeel aan bepaalde ondernemingen, (3) (dreigende) vervalsing van de mededinging, en (4) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten.[12]

In de praktijk wordt bij gebiedsontwikkelingen doorgaans relatief snel aangenomen dat aan de laatste twee voorwaarden is voldaan. Het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Europese Commissie beschouwen deze criteria als nauw met elkaar verbonden. Omdat de vastgoedmarkt een open en internationale markt betreft, kan staatssteun al snel invloed hebben op de mededinging en het handelsverkeer binnen de Europese Unie. Dat een ontwikkelaar uitsluitend lokaal actief is, maakt dit in beginsel niet anders. Ook lokale vastgoedmarkten staan immers open voor ondernemingen uit andere lidstaten. Slechts in uitzonderlijke gevallen ontbreekt een dergelijk interstatelijk effect. Een voorbeeld daarvan is het Sliedrecht-besluit uit 2012, waarin de verplaatsing van een manege vanwege het sterk lokale karakter onvoldoende invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten werd geacht te hebben.[13]

Een belangrijke uitzondering binnen het eerste criterium – de inzet van overheidsmiddelen – betreft de wijziging van een omgevingsplan. Een planologische wijziging leidt op zichzelf namelijk niet tot een overdracht of verlies van overheidsmiddelen en kwalificeert daarom in beginsel niet als staatssteun.[14] Ook het bouwrijp maken van gronden en het realiseren van aansluitingen op nutsvoorzieningen worden in de regel beschouwd als de uitvoering van een publieke taak en niet als een economische activiteit in de zin van het staatssteunrecht.[15]

Het MEO-beginsel
De kern van de staatssteuntoets bij gebiedsontwikkeling wordt gevormd door het zogenoemde Market Economy Operator-beginsel (MEO-beginsel). Dit beginsel houdt in dat de overheid marktconform handelt, en dus niet in strijd handelt met het staatssteunrecht, wanneer zij optreedt zoals een particuliere marktpartij onder vergelijkbare omstandigheden zou handelen. De overheid moet inhoudelijk kunnen onderbouwen waarom de gekozen constructie in de specifieke omstandigheden leidt tot een marktconforme uitkomst. De Europese Commissie hanteert daarbij een zogenoemde contextbenadering. Niet alleen de afzonderlijke grondtransactie wordt beoordeeld, maar het geheel van afspraken tussen partijen. Bij gebiedsontwikkeling betekent dit dat samenwerkingsovereenkomsten, exploitatiebijdragen, grondprijsafspraken en kostenverdelingen in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Daarnaast mogen bij de MEO-toets uitsluitend economische belangen van de overheid worden meegewogen. Publieke belangen, zoals werkgelegenheid, sociale cohesie, duurzaamheid of woningbouwversnelling, zijn daarbij niet relevant. Een private investeerder zou dergelijke niet-commerciële belangen immers evenmin laten meewegen bij een investeringsbeslissing.[16] Dat betekent in de praktijk dat een gemeente niet automatisch marktconform handelt door grond tegen een lagere prijs uit te geven met als doel de woningbouw te versnellen. Bepalend is uitsluitend of de overeengekomen voorwaarden marktconform zijn.

Vier methoden om marktconformiteit aan te tonen

De Mededeling Staatssteun noemt vier methoden waarmee een overheid kan aantonen dat een grondtransactie marktconform is:

1. Pari passu. Bij een pari passu-constructie handelt de overheid onder dezelfde voorwaarden als private marktpartijen die bij hetzelfde project betrokken zijn. Daarbij moeten overheid en private partijen een vergelijkbaar risicoprofiel en rendementsperspectief hebben. Van belang is onder meer dat partijen gelijktijdig beslissen en investeren, dat zij onder dezelfde voorwaarden deelnemen en dat de private bijdrage een reële economische betekenis heeft. Ook moet sprake zijn van een vergelijkbare en neutrale uitgangspositie.[17]
2. Openbare biedprocedure. Een tweede methode is het organiseren van een open, transparante en onvoorwaardelijke biedprocedure. Een prijs die onder dergelijke omstandigheden tot stand komt, wordt geacht de marktwaarde te weerspiegelen.[18] De biedprocedure moet voldoende openbaar zijn aangekondigd. Daarnaast moeten alle bieders gelijk en non-discriminatoir worden behandeld. Verder moet de procedure onvoorwaardelijk zijn. Dat betekent dat potentiële bieders de grond in beginsel vrij moeten kunnen verwerven en gebruiken, zonder aanvullende verplichtingen die verder gaan dan hetgeen reeds publiekrechtelijk is voorgeschreven.[19]
3. Benchmarking. Een derde methode betreft benchmarking. Daarbij wordt beoordeeld of de transactie vergelijkbaar is met transacties die onder vergelijkbare omstandigheden tussen private partijen tot stand zijn gekomen. Het gebruikte referentiemateriaal moet daarbij voldoende representatief, actueel en controleerbaar zijn.[20]
4. Onafhankelijke taxatie. Een taxatie door een onafhankelijke deskundige vóór aanvang van de onderhandelingen, op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, is in beginsel voldoende. Aan deze onafhankelijke taxatie worden acht cumulatieve eisen gesteld.[21] 

Onrendabele topfinanciering

Het financieren van een onrendabele top, het tekort bij een gebiedsontwikkeling dat niet uit grondopbrengsten kan worden gedekt, kan meldingsplichtige staatssteun opleveren. Dit is met name relevant bij de herontwikkeling van verouderde bedrijventerreinen of dorpscentra, waar sloop-, sanerings- en inrichtingskosten de verwachte opbrengsten overstijgen.

De Europese Commissie heeft dergelijke steun in meerdere Nederlandse zaken op grond van artikel 107, lid 3, onder c, VWEU verenigbaar met de interne markt geacht en goedgekeurd. De verenigbaarheidstoets vindt plaats aan de hand van zeven beginselen: (i) bijdrage aan een duidelijk omschreven doelstelling van gemeenschappelijk belang, (ii) het bestaan van marktfalen, (iii) geschiktheid van de steun als instrument, (iv) aanwezigheid van een stimulerend effect, (v) beperking van de steun tot het minimum, (vi) vermijding van buitensporige negatieve mededingingseffecten, en (vii) transparantie. Cruciaal bij onrendabele topfinanciering is de terugbetaalclausule. Wanneer het werkelijke resultaat – achteraf berekend – minder negatief uitvalt dan het oorspronkelijke tekort, dient het verschil volledig naar de gemeente terug te vloeien. Zonder een dergelijke clausule lijkt goedkeuring door de Europese Commissie uitgesloten.[22] 

Conclusie en aandachtspunten
Het aanbestedingsrecht en het staatssteunrecht fungeren als waarborgen voor een gelijk speelveld bij gebiedsontwikkeling. Voor initiatiefnemers – waaronder gemeenten, ontwikkelaars en grondeigenaren – zijn met name de volgende aandachtspunten relevant:

• Maak in een zo vroeg mogelijk stadium van het planproces inzichtelijk of binnen het project openbare voorzieningen worden gerealiseerd en, zo ja, of de aanleg daarvan materieel fungeert als tegenprestatie aan de gemeente. Deze beoordeling is bepalend voor het al dan niet bestaan van een aanbestedingsplicht en staat los van zowel de eigendomssituatie van de grond als de contractuele vormgeving van de samenwerking.
• Ga bij een grondtransactie na of is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden voor een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht: een rechtstreeks economisch belang van de gemeente, een juridisch afdwingbare verplichting voor de ontwikkelaar om te bouwen, en het stellen van aanvullende eisen die verder gaan dan het publiekrechtelijke kader. Ontbreekt één van deze voorwaarden, dan bestaat geen aanbestedingsplicht. 
• Wees terughoudend met het doorleggen van een aanbestedingsplicht aan een marktpartij. Dit is uitsluitend toegestaan indien daarvoor een noodzaak bestaat, hetgeen zich met name voordoet wanneer de gronden volledig in eigendom zijn van een private partij met een recht op zelfrealisatie. Indien de gemeente zelf eigenaar is van de gronden, ontbreekt deze noodzaak in beginsel en is doorleggen niet toegestaan.
• Onderbouw grondtransacties en andere financiële afspraken met een overheid tijdig en op controleerbare wijze vanuit het perspectief van marktconformiteit. Maak daarbij gebruik van één van de vier in de Mededeling Staatssteun erkende methoden: pari passu, een openbare biedprocedure, benchmarking of een onafhankelijke taxatie voorafgaand aan de onderhandelingen. 
• Houd er rekening mee dat publieke belangen, zoals woningbouwversnelling of werkgelegenheid, geen rol mogen spelen bij de MEO-toets. Het nastreven van maatschappelijke doelstellingen rechtvaardigt niet dat een gemeente grond onder de marktwaarde uitgeeft. Doorslaggevend zijn uitsluitend de economische voorwaarden van de transactie.
• Indien sprake is van financiering van een onrendabele top, dient de betreffende steun tijdig bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Zorg er daarnaast voor dat in de overeenkomst een terugbetaalclausule wordt opgenomen. Indien achteraf blijkt dat het werkelijke tekort lager is dan geraamd, dient het verschil aan de gemeente te worden terugbetaald. Zonder een dergelijke clausule is goedkeuring door de Europese Commissie in beginsel uitgesloten.

In de volgende blog in deze serie over gebiedsontwikkeling komt de anterieure overeenkomst aan bod.