deze pagina voor meer informatie). Voordat het middel van opschorting van betalingen wordt ingezet in de huidige marktomstandigheden die lijden onder de uitbraak van COVID-19, is het dus verstandig hierover eerst te overleggen met een jurist of advocaat. Wij staan in dat kader voor u klaar.

4. Heb ik een schadebeperkingsplicht als mijn contractspartij niet nakomt?

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan op de contractspartij tegenover wie niet (tijdig) wordt nagekomen, een schadebeperkingsplicht rusten. Als die contractspartij de schade die hij of zij zal lijden redelijkerwijs nog kan voorkomen of beperken, dan zal dat in beginsel moeten gebeuren. Denk aan het voorbeeld dat een order van verse producten wordt geannuleerd, waarvoor de annulerende partij aansprakelijk is, terwijl het voor de leverancier mogelijk is om die verse producten nog aan een ander (mogelijk tegen een lagere prijs) te verkopen. Of wanneer duidelijk is dat de schade beperkter is als de productie van een order (tijdelijk) wordt stilgelegd of gestaakt (door een besparing van grondstoffen). In dit soort gevallen wordt het schadebedrag dan verminderd tot het bedrag waartoe het redelijkerwijs beperkt had kunnen blijven bij tijdig ingrijpen door de schadelijdende partij (art. 6:101 BW). De kosten van deze maatregelen moeten worden vergoed door de niet-nakomende partij (art. 6:96 lid 2 sub a BW), naast de schade die redelijkerwijs niet (meer) kon worden afgewend.

Eventuele voordelen die de schadelijdende partij verkrijgt door de niet-nakoming, worden ook op de schadevergoeding in mindering gebracht (art 6:100 BW). Die gerealiseerde voordelen moeten in direct verband staan met de niet-nakoming. Gedacht kan worden aan belastingvoordelen, kostenbesparingen of het kunnen inzetten van vrijgevallen productiecapaciteit voor andere orders of klanten door de niet-nakoming van de contractspartij. Ook daarvoor geldt de toets dat deze voordeelverrekening wel redelijk moet zijn. Dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

5. Ik wil mijn overeenkomst wijzigen wegens de Corona-pandemie. Kan dat?

Op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) is het - kort gezegd - mogelijk dat een rechter, in geval van zwaarwegende onvoorziene omstandigheden, een overeenkomst wijzigt, tenzij de omstandigheden voor rekening komen van degene die zich op de wijziging beroept. Let op: deze route is dus alleen te begaan via een procedure bij de rechter. De rechtbanken zijn vanaf 17 maart 2020 tot ten minste 6 april 2020 gesloten (behalve voor urgente zaken). Indien u vermoedt dat de Corona-epidemie in uw geval als een onvoorziene omstandigheid kwalificeert, neem dan graag contact met ons op. Hieronder vermelden wij enkele uitgangspunten over deze regeling.

Onvoorzien = niet in de overeenkomst verdisconteerd
Het is nog niet duidelijk of de Corona-pandemie kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid. Dat zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Een relevante vraag is bijvoorbeeld of partijen in de overeenkomst in de mogelijkheid van het optreden van een (Corona-)pandemie hebben voorzien (of stilzwijgend die mogelijkheid in de afspraken hebben meegenomen). ‘Onvoorzien’ betekent namelijk ‘niet in de overeenkomst verdisconteerd’. In het algemeen geldt dat hoe minder voorspelbaar een omstandigheid was, hoe minder waarschijnlijk het is dat partijen hiermee rekening hebben gehouden bij het opstellen van de overeenkomst. Voor contracten afgesloten vóór 1 december 2019 denken wij dat het in het algemeen verdedigbaar is dat de Corona-pandemie niet in de overeenkomst is meegenomen. Let wel: wat partijen wel en niet hebben meegenomen in de overeenkomst, is een kwestie van uitleg van de afspraken.

Hoge drempel
Daarnaast dienen de aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Dat is een hoge drempel, waar niet snel aan voldaan zal zijn. De rechter is terughoudend, vooral als het risico en de rekening van de (gevolgen van de) wijziging naar de wederpartij wordt verlegd. Mede hierdoor kan het kansrijker zijn om een beroep op andere wetsbepalingen of leerstukken te doen, zoals het tijdelijk buiten werking stelling van één of een beperkt aantal afspraken in de overeenkomst op grond van art 6:248 BW (de redelijkheid en billijkheid). Daarover vertellen wij hier boven meer bij vraag 1: Welke maatregelen zijn mogelijk bij niet-nakoming en een beroep op overmacht?

Contractuele regeling voor onvoorziene omstandigheden
Het komt regelmatig voor dat partijen in de overeenkomst zelf afspraken opnemen met betrekking tot onvoorziene omstandigheden. In een dergelijk geval toetst de rechter het beroep op onvoorziene omstandigheden aan die contractuele afspraken.

Partijen kunnen de bepaling van art. 6:258 BW overigens niet “wegcontracteren”, door bijvoorbeeld in de overeenkomst op te nemen dat onvoorziene omstandigheden niet mogen leiden tot een wijziging of ontbinding van de overeenkomst. Die bevoegdheid heeft een rechter dus altijd.

Tot slot
Gezien de hoge drempel voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden en het feit dat de rechtbanken voorlopig gesloten zijn, verdient het aanbeveling om eerst met de wederpartij in overleg te treden om te onderzoeken of een vrijwillige (tijdelijke) aanpassing van de overeenkomst mogelijk is. Indien u niet tot overeenstemming kunt komen met uw wederpartij of advies wenst wanneer u tot overeenstemming probeert te komen, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij kunnen u adviseren over de meest kansrijke route in uw specifieke geval om eventueel nadeel op te vangen of te beperken.

">

Publicaties

COVID-19 | Commercieel Contractenrecht & Aansprakelijkheid

Op deze pagina treft u een overzicht aan van veelgestelde vragen en antwoorden met betrekking tot de Coronacrisis. Wij zullen deze pagina, als er ontwikkelingen zijn, regelmatig updaten.

Voor vragen en/of meer informatie kunt u contact opnemen met Frederique Shekel en Jordy Hurenkamp.

Laatste update: 25-03-2020


1. Update 24-03.2020 Mijn bedrijf staat op het punt om een overeenkomst te sluiten. Kan ik de onderhandelingen nog afbreken wegens de uitbraak van COVID-19?

De fase waarin partijen met elkaar onderhandelen over een te sluiten overeenkomst, wordt de precontractuele fase genoemd. Aan het einde van de precontractuele fase komt de overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding van de gemaakte afspraken over en weer door partijen, meestal gevolgd door ondertekening van de overeenkomst. Als hoofdregel geldt dat partijen tot deze acceptatie van de afspraken hun onderhandelingen nog mogen afbreken en daaraan niet gebonden zijn. Dat wordt contractsvrijheid genoemd.

Op die hoofdregel van contractsvrijheid geldt een nuancering. Tijdens de precontractuele fase komen partijen namelijk in een bijzondere door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot elkaar te staan. Dat kan meebrengen dat zij te goede trouw moeten handelen en hun gedrag (deels) moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de andere contractspartij. Dat kan onder bijzondere omstandigheden toch meebrengen dat onderhandelingen in sommige gevallen niet meer vrijblijvend afgebroken kunnen worden.

Of het afbreken van onderhandelingen zonder consequenties nog mogelijk is, hangt allereerst af van de specifieke afspraken die partijen over de precontractuele fase hebben gemaakt, bijvoorbeeld in een intentieovereenkomst (letter of intent) of een voorovereenkomst. Ook is denkbaar dat partijen zijn overeengekomen dat afspraken juist niet-bindend zullen zijn (een gentlement’s agreement). Aan de hand van deze afspraken moet dan bepaald worden of het afbreken van de onderhandelingen nog mogelijk is en of men wel of geen (schade)vergoeding verschuldigd zal zijn.

Hebben partijen geen specifieke afspraken gemaakt over de precontractuele fase, dan hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of het afbreken van de onderhandelingen zonder consequenties nog mogelijk is. Daarvoor is allereerst bepalend of de contractspartner van de afbrekende partij erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen en in hoeverre de afbrekende partij aan dat vertrouwen heeft bijgedragen (HR 23 oktober 1987, NJ 1988/1017 en HR 18 juni 1982, NJ 1983/723). Als dat vertrouwen groot en gerechtvaardigd is, door het handelen (of nalaten) van de afbrekende partij, dan kunnen partijen verplicht zijn om door te onderhandelen over de overeenkomst (art. 3:296 BW). Dat is pas het geval als het afbreken van de onderhandelingen naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een strenge toets en wordt terughoudend aangenomen door rechters.

In plaats van een plicht tot door onderhandelen, is ook denkbaar dat de afbrekende partij een schadevergoeding moet betalen aan de andere contractspartij wegens schending van zijn of haar precontractuele zorgplicht (art. 6:162 BW). Het zal dan gaan om het negatieve contractsbelang voor de gemaakte kosten tijdens het onderhandelen die een normaal kostenniveau overstijgen, zoals van het uitbrengen van aanvullende offertes op verzoek van de afbrekende partij. Onder zeer bijzondere omstandigheden is zelfs denkbaar dat het positieve contractsbelang moet worden vergoed, voor de gederfde winst die zou zijn behaald met de uitvoering van de beoogde overeenkomst. Dat laatste komt evenwel zelden voor. Ook hier zijn het de specifieke omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld of partijen juridische bijstand hebben en hoe vergevorderd de onderhandelingen zijn, die bepalen wat de omvang van de verschuldigde vergoeding is. Het is de rechter die hierover beslist, als partijen er samen niet uitkomen.

Naast het vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst, is bij de toets ook zwaarwegend in hoeverre de onderhandelingen worden afgebroken wegens onvoorziene omstandigheden die zich tijdens de precontractuele fase pas voordoen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 en HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Als de afbrekende partij de onderhandelingen staakt wegens een omstandigheid die hij of zij niet eerder kon voorzien, en niet met (aanvullende) contractuele afspraken eenvoudig kan ondervangen zonder bezwaren, speelt dat ook een belangrijke rol bij de vraag of het afbreken van de onderhandelingen zonder consequenties gerechtvaardigd is. Het uitbreken van COVID-19 zal al snel een dergelijke onvoorziene omstandigheid opleveren, als die uitbraak van invloed is op de te sluiten overeenkomst en niet contractueel ondervangen kan worden op een voor de afbrekende partij aanvaardbare wijze. In deze gevallen is het afbreken van de onderhandelingen zonder kostenvergoeding in de meeste gevallen dan toch toegestaan.

2. Mijn bedrijf of contractspartner kan een overeenkomst niet nakomen. Wat nu?

Is de niet-nakomende contractspartij aansprakelijk voor de schade?
Het tekortschieten in de uitvoering van een overeenkomst levert in beginsel aansprakelijkheid van de tekortschietende partij op. Dat wordt wanprestatie genoemd (art. 6:74 lid 1 BW). Een uitzondering op deze hoofdregel geldt wanneer de tekortschietende partij kan aantonen dat de tekortkoming niet aan zijn of haar schuld te wijten is en niet voor zijn of haar risico komt (art. 6:75 BW). Dat wordt overmacht genoemd. De oorzaak voor niet-nakoming van de prestatie moet dan een feitelijke onmogelijkheid zijn. Dat het uitvoeren van een prestatie bezwaarlijker is geworden, rechtvaardigt dus geen beroep op overmacht, en is eventueel enkel via art. 6:248 BW (de redelijkheid en billijkheid) of art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) op te lossen (waarover hierna meer). Als de niet-nakoming wordt veroorzaakt door ingeschakelde hulppersonen die niet presteren of gebruikte zaken die gebrekkig zijn, dan kan de niet-nakomende partij zich niet op overmacht beroepen (art. 6:76 en 6:77 BW). Bij niet-nakoming als direct gevolg van de huidige overheidsmaatregelen, kan dat over het algemeen wel. Bij een geslaagd beroep op overmacht is de tekortschietende partij niet aansprakelijk voor de schade van de contractpartner tegenover wie niet wordt nagekomen.

Of een beroep op overmacht mogelijk is, hangt eerst af van de inhoud van de overeenkomst en de algemene voorwaarden (voor zover van toepassing). Het is namelijk mogelijk om in de overeenkomst of algemene voorwaarden specifieke afspraken op te nemen over overmacht en de aansprakelijkheid van de contractspartijen. Als de overeenkomst of algemene voorwaarden geen specifieke afspraken bevatten, geldt de wettelijke regeling.

Wel specifieke afspraken in de overeenkomst of algemene voorwaarden
In de overeenkomst of algemene voorwaarden kan worden afgeweken van de wettelijke regeling. Tegenover consumenten is dat beperkter mogelijk dan tegenover zakelijke relaties (business to business). De inhoud van de overeenkomst of algemene voorwaarden is dan bepalend voor de vraag of een contractspartij aansprakelijk is voor niet-nakoming.

Als er garanties in de overeenkomst zijn afgesproken, is een beroep op overmacht niet of in mindere mate mogelijk. Daarvoor moet de reikwijdte van de garantie worden vastgesteld. Is bijvoorbeeld zonder voorbehoud gegarandeerd dat goederen of handelswaar zonder vertraging uitgeleverd zullen worden op een specifieke datum, dan zal een beroep op overmacht in beginsel niet slagen. De afspraak is dan dat een niet-tijdige levering voor rekening van de tekortschietende partij komt, omdat dat op voorhand is gegarandeerd.

Daarnaast wordt in overeenkomsten het beroep op overmacht in sommige gevallen tot specifieke situaties beperkt of juist verruimd. Te denken valt aan stakingen, slechte weersomstandigheden, natuurrampen, enzovoorts. Een redelijke uitleg van een dergelijke bepaling moet dan uitwijzen of de huidige situatie omtrent de corona-uitbraak, wel of niet onder die genoemde omstandigheden valt en een geslaagd beroep op overmacht oplevert.

Verder worden in overeenkomsten aansprakelijkheidsbeperkingen (exoneraties) opgenomen. Zo kan er een maximumbedrag zijn afgesproken waarvoor de tekortschietende partij aansprakelijk is of voor welke type schadeposten wel of geen aansprakelijkheid bestaat, zoals zuivere vermogensschade (het mislopen van winsten of inkomsten). In die gevallen is de tekortschietende partij niet boven dat bedrag of voor die overeengekomen schadeposten aansprakelijk, zelfs als van overmacht geen sprake is. De grens is dan enkel dat er geen sprake mag zijn van grove schuld of opzet bij de tekortschietende partij.

Tot slot kan de overeenkomst een boetebeding bevatten voor niet-nakoming, waarbij de schade is gefixeerd op een vooraf vastgestelde boete (naast het eventueel vorderen van aanvullende schadevergoeding). Als nakoming dan uitblijft, kan de contractspartner direct de vastgestelde boete incasseren.

Als de overeenkomst of algemene voorwaarden één of meer van deze specifieke afspraken bevat, kan een beroep op die afspraak onder bijzondere omstandigheden toch worden ontzegd. Het kan namelijk zo zijn dat, gelet op de huidige uitzonderlijke omstandigheden, een beroep op een dergelijke bepaling in de overeenkomst door één van de contractspartijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Als naleving van de overeenkomst of algemene voorwaarden van één van de contractspartijen in de huidige omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd kan worden, kunnen één of meer bepalingen in de overeenkomst dan toch buiten toepassing blijven. Dat zal echter terughoudend plaatsvinden, als daarmee de schade wordt ‘verplaatst’ van de niet-nakomende partij naar de partij die een beroep doet op de bepaling.

Geen specifieke afspraken in de overeenkomst of de algemene voorwaarden
Als partijen geen specifieke afspraken hebben gemaakt in hun overeenkomst en/of de algemene voorwaarden, dan wordt het beroep op overmacht beoordeeld naar de wet (art. 6:75 BW). Bij deze beoordeling spelen allereerst de aard en inhoud van de prestaties een belangrijke rol.

Zo zal het niet-nakomen van prestaties die naar de aard en inhoud belangrijk zijn voor het blijven functioneren van vitale beroepen en de samenleving in de huidige situatie, zoals bepaald door de overheid, minder snel een beroep op overmacht rechtvaardigen, dan prestaties waarvan de nakoming eenvoudig(er) tijdelijk kan worden uitgesteld zonder ingrijpende gevolgen. Het niet-leveren van (levens)middelen aan supermarkten of zorginstellingen zal bijvoorbeeld strenger beoordeeld worden, dan het niet-leveren van voedsel- en drinkwaren aan horecagelegenheden die op last van de overheid zijn gesloten. Bij essentiële overeenkomsten voor het functioneren van de vitale beroepen en samenleving zal dus strenger getoetst kunnen worden wat de oorzaak is van niet-nakoming en in hoeverre de leverancier zich (extra) heeft ingespannen om die oorzaak toch op te lossen. In deze gevallen zal zoveel mogelijk nagekomen moeten worden en een beroep op overmacht niet snel slagen, omdat de niet-nakoming eerder voor rekening en risico van de niet-nakomende partij komt dan de contractspartner.

Voor overeenkomsten die naar de aard en inhoud geen rol spelen bij vitale beroepen en het functioneren van de samenleving in de huidige situatie, zal een beroep op overmacht mogelijk sneller gerechtvaardigd zijn. Het zal dan met name aankomen op de toetsing of een tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen (dat wil zeggen: hoe de maatschappij dat zal zien) voor rekening en risico van de tekortschietende partij moet komen of niet. Zo is duidelijk dat horeca- en zaalgelegenheden reserveringen voor de komende weken moeten annuleren vanwege de verplichte sluiting, zonder dat zij aansprakelijk zijn voor de schade van de partij die heeft gereserveerd. Zij kunnen zich dus beroepen op overmacht. Ook is denkbaar dat leveranciers die bepaalde (niet-essentiële) goederen tijdelijk niet kunnen uitleveren wegens personeelstekorten, importbeperkingen op grondstoffen of exportproblemen door grenssluitingen, een beroep op overmacht kunnen doen. Het zal steeds van de prestatie en de oorzaak voor niet-nakoming afhangen of het beroep op overmacht wel of niet slaagt.

Welke maatregelen zijn mogelijk bij niet-nakoming en een beroep op overmacht?
Als een beroep op overmacht mogelijk is, en de tekortschietende partij niet aansprakelijk is voor de schade, kan de contractspartner tegenover wie niet wordt nagekomen, nog wel andere maatregelen nemen. Zo kan de overeenkomst worden opgezegd, ontbonden (art. 6:265 BW) of kan de betaling of tegenprestatie tijdelijk worden opgeschort (art. 6:263 en art. 6:52 BW). In sommige gevallen is dan eerst het sturen van een schriftelijke ingebrekestelling vereist, met een termijn om na te komen. Die termijn moet redelijk zijn. Dat verschilt van situatie tot situatie. Ook hier geldt dat de overeenkomst of algemene voorwaarden specifieke afspraken kunnen bevatten over de wijze van opzegging, ontbinding of opschorting.

De ontbinding of opschorting moet bovendien gerechtvaardigd zijn in de huidige omstandigheden. Daarvoor is een belangenafweging bepalend: de reden van niet-nakoming afgezet tegen de aard, inhoud en duur van de overeenkomst en de belangen van partijen bij voortzetting, tijdelijke staking of (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst. Partijen die al jarenlang samenwerken en van elkaar afhankelijk zijn in hun bedrijfsvoering, dienen meer acht te slaan op elkaars belangen en minder ingrijpend te handelen, dan partijen die kort geleden met elkaar voor het eerst een kortdurende overeenkomst zijn aangegaan.

Ons advies is om in de huidige (uitzonderlijke) omstandigheden zo snel mogelijk in gesprek te treden met de contractspartner over een (tijdelijke) oplossing voor eventuele problemen bij de nakoming over en weer. Orders, bestellingen en diensten die niet noodzakelijk op korte termijn uitgevoerd hoeven te worden, kunnen dan het beste in onderling overleg uitgesteld worden zonder ingrijpende consequenties. Het is verstandig om afspraken daarover schriftelijk vast te leggen. Beide partijen zijn tegenover elkaar gehouden om zich redelijk en billijk op te stellen bij het vinden van een dergelijke oplossing (art. 6:2 BW) en de nadelige gevolgen daarvan te beperken of onderling te verdelen.

Het inzetten van ingrijpende juridische maatregelen wordt de komende tijd ontraden, zoals het eenzijdig opschorten van diensten en leveringen, het aanzeggen van contractuele boetes of het ontbinden van overeenkomsten, als een noodzaak daartoe onder de huidige (uitzonderlijke) omstandigheden ontbreekt. Dergelijke maatregelen dienen de komende tijd zoveel mogelijk uitgesteld te worden totdat de ingrijpende overheidsmaatregelen worden beëindigd of worden afgebouwd. Ingrijpende juridische maatregelen dienen op dit moment voor uitzonderlijke situaties gereserveerd te blijven. Dat ligt anders als de reden voor niet-nakoming geen enkel verband houdt met de overheidsmaatregelen voor de uitbraak van COVID-19 of zich al vóór 12 maart 2020 (toen de eerste overheidsmaatregelen werden uitgevaardigd) voordeed.

Indien u telefonisch advies wenst, staan de hiernaast vermelde specialisten voor u klaar om mee te denken over een (tijdelijke) oplossing en het geven van advies.

3. Update 25-03.2020 Wat gebeurt er als mijn bedrijf of contractspartij niet tijdig betaalt?

De niet-betalende contractspartij zal dan een schadevergoeding verschuldigd worden in de vorm van rente, buitengerechtelijke incassokosten en/of een boete. Dat hangt af van de afspraken in de overeenkomst tussen partijen. De niet-betalende contractspartij moet dan wel in verzuim zijn met de betaling.

Verzuim van de niet-betalende contractspartij
Als partijen gezamenlijk een ‘fatale’ termijn voor de betaling hebben afgesproken in de overeenkomst (zoals een kalenderdatum of vóór de eerste dag van de maand), die niet wordt nagekomen, dan komt de niet-betalende partij direct in verzuim te verkeren (art. 6:83 sub a BW). Het sturen van een ingebrekestelling is dan niet meer nodig. Een ingebrekestelling is wel nodig als het gaat om een ‘streefdatum’ of als de betaaltermijn eenzijdig is opgelegd door één contractspartij. Een factuur met de mededeling dat er binnen 14 dagen moet worden betaald, levert dus geen fatale termijn op. Ook kan een reeds afgesproken fatale termijn niet eenzijdig worden verkort of verlengd zonder toestemming van de andere contractspartij (bijvoorbeeld van 14 naar 30 dagen).

Daarnaast treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in als de niet-betalende partij duidelijk mededeelt dat hij niet tijdig zal betalen (art. 6:83 sub c BW). Ook treedt het verzuim automatisch in, als sprake is van een handelsovereenkomst (tussen twee zakelijk handelende partijen die iets moet geven of doen en daarvoor een tegenprestatie krijgen). Bij handelsovereenkomsten bepaalt de wet dat het verzuim automatisch intreedt binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur (art. 6:119a BW). Partijen kunnen daar gezamenlijk van afwijken, door af te spreken dat er binnen 60 dagen betaald mag worden. Ook hier geldt dat een eenmaal gemaakte afspraak in principe niet eenzijdig gewijzigd kan worden. Een langere betalingstermijn dan 60 dagen afspreken, mag alleen als dat billijk is.

Buiten deze gevallen (een fatale termijn, een mededeling over uitblijven betaling of een handelsovereenkomst), bijvoorbeeld bij en consumentenovereenkomst, zal de niet-betalende partij eerst in gebreke gesteld moeten worden, om het verzuim te laten intreden. Dat kan in een brief of e-mail aan de niet-betalende partij met een aanmaning om binnen een redelijke termijn alsnog tot betaling over te gaan. Blijft de betaling vervolgens uit, dan komt de niet-betalende partij alsnog in verzuim (art. 6:82 lid 1 BW). Een termijn van 14 dagen is in ieder geval redelijk. Als al duidelijk is dat de niet-betalende partij niet meer kan nakomen of uit zijn of haar houding blijkt dat een aanmaning nutteloos is, dan kan de redelijke termijn tot nakoming worden weggelaten en worden volstaan met de mededeling dat de niet-betalende partij aansprakelijk is (art. 6:82 lid 2 BW). Het is belangrijk om achteraf te kunnen bewijzen dat de niet-betalende partij de brief of de e-mail met de ingebrekestelling heeft ontvangen (per aangetekende post of met een ontvangst- en leesbevestiging per e-mail).

Geen beroep op overmacht mogelijk bij betaling geldsom
Bij de betaling van een geldsom is geen beroep op overmacht mogelijk (art. 6:75 BW). Betalingsonmacht wegens gebrek aan financiële middelen blijft voor rekening en risico van de partij die niet kan betalen. Een uitzondering geldt alleen als de andere contractspartij de betaling verhindert of zelf in schuldeisersverzuim verkeert door niet-nakoming van bijvoorbeeld een levering of het onthouden van medewerking (art. 6:58 e.v. BW).

De schadevergoeding bij een te late betaling
De schadevergoeding wegens een te late betaling is gefixeerd in de wet. Vanaf het moment dat de niet-betalende partij in verzuim is (ná de fatale termijn, bij een mededeling omtrent niet-betalen, 30 dagen na ontvangst van de factuur bij een handelsovereenkomst of ná verloop van de ingebrekestellingstermijn), is hij of zij over de openstaande schuld een wettelijke rente verschuldigd. Deze rente wordt samengesteld berekend (rente-op-rente). De wettelijke rente bedraagt op dit moment voor handelsovereenkomsten tussen twee zakelijke partijen 8% (art. 6:119a BW) en voor alle andere gevallen 2% (art. 6:119 BW).

Naast de wettelijke rente, kan de niet-betalende partij een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd worden (art. 6:96 lid 2 sub c BW). Het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten dient – anders dan de wettelijke (handels)rente - vooraf in een ingebrekestelling aangezegd te worden aan de niet-betalende partij, met de mededeling dat de kosten verschuldigd zijn bij het uitblijven van betaling binnen 14 dagen na ontvangst. Voor de buitengerechtelijke incassokosten gelden vaste tarieven, afhankelijk van de hoogte van de hoofdsom. Er moeten wel incassowerkzaamheden zijn verricht.

Het is mogelijk af te wijken van de wettelijke regeling over de rente en buitengerechtelijke incassokosten. Dat kan in de overeenkomst of algemene voorwaarden. Tegenover consumenten is dat beperkter mogelijk dan tegenover zakelijke relaties (business to business). In handelsovereenkomsten wordt soms een hoger of lager percentage aan rente of buitengerechtelijke incassokosten afgesproken dan de wet voorschrijft of worden vaste boetes afgesproken voor een te late betaling. De grens voor het maken van deze afspraken is dat de afwijking redelijk moet blijven. In de huidige (uitzonderlijke) omstandigheden kan het zo zijn dat dergelijke afspraken toch buiten toepassing blijven, als een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Dan geldt alsnog de wettelijke regeling als ondergrens.

Mogelijkheden bij uitblijven betaling of vrees dat er niet wordt betaald
Indien uw bedrijf moet betalen vóórdat uw contractspartner moet presteren, en u vreest dat de contractspartner niet zal nakomen (bijvoorbeeld het doen van een levering van goederen of het verrichten van diensten), dan is het onder omstandigheden mogelijk om de betaling tijdelijk uit te stellen. Dat wordt opschorting genoemd (art. 6:263 en art. 6:52 BW). Dat kan echter een patstelling tussen partijen veroorzaken, omdat geen van de partijen meer als eerste wil presteren. Het is daarom beter dat partijen in onderling overleg afspraken maken, bijvoorbeeld over ‘gelijk oversteken’ of afspraken over een eigendomsvoorbehoud of pandrechten (zie deze pagina voor meer informatie). Voordat het middel van opschorting van betalingen wordt ingezet in de huidige marktomstandigheden die lijden onder de uitbraak van COVID-19, is het dus verstandig hierover eerst te overleggen met een jurist of advocaat. Wij staan in dat kader voor u klaar.

4. Heb ik een schadebeperkingsplicht als mijn contractspartij niet nakomt?

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan op de contractspartij tegenover wie niet (tijdig) wordt nagekomen, een schadebeperkingsplicht rusten. Als die contractspartij de schade die hij of zij zal lijden redelijkerwijs nog kan voorkomen of beperken, dan zal dat in beginsel moeten gebeuren. Denk aan het voorbeeld dat een order van verse producten wordt geannuleerd, waarvoor de annulerende partij aansprakelijk is, terwijl het voor de leverancier mogelijk is om die verse producten nog aan een ander (mogelijk tegen een lagere prijs) te verkopen. Of wanneer duidelijk is dat de schade beperkter is als de productie van een order (tijdelijk) wordt stilgelegd of gestaakt (door een besparing van grondstoffen). In dit soort gevallen wordt het schadebedrag dan verminderd tot het bedrag waartoe het redelijkerwijs beperkt had kunnen blijven bij tijdig ingrijpen door de schadelijdende partij (art. 6:101 BW). De kosten van deze maatregelen moeten worden vergoed door de niet-nakomende partij (art. 6:96 lid 2 sub a BW), naast de schade die redelijkerwijs niet (meer) kon worden afgewend.

Eventuele voordelen die de schadelijdende partij verkrijgt door de niet-nakoming, worden ook op de schadevergoeding in mindering gebracht (art 6:100 BW). Die gerealiseerde voordelen moeten in direct verband staan met de niet-nakoming. Gedacht kan worden aan belastingvoordelen, kostenbesparingen of het kunnen inzetten van vrijgevallen productiecapaciteit voor andere orders of klanten door de niet-nakoming van de contractspartij. Ook daarvoor geldt de toets dat deze voordeelverrekening wel redelijk moet zijn. Dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.

5. Ik wil mijn overeenkomst wijzigen wegens de Corona-pandemie. Kan dat?

Op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) is het - kort gezegd - mogelijk dat een rechter, in geval van zwaarwegende onvoorziene omstandigheden, een overeenkomst wijzigt, tenzij de omstandigheden voor rekening komen van degene die zich op de wijziging beroept. Let op: deze route is dus alleen te begaan via een procedure bij de rechter. De rechtbanken zijn vanaf 17 maart 2020 tot ten minste 6 april 2020 gesloten (behalve voor urgente zaken). Indien u vermoedt dat de Corona-epidemie in uw geval als een onvoorziene omstandigheid kwalificeert, neem dan graag contact met ons op. Hieronder vermelden wij enkele uitgangspunten over deze regeling.

Onvoorzien = niet in de overeenkomst verdisconteerd
Het is nog niet duidelijk of de Corona-pandemie kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid. Dat zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Een relevante vraag is bijvoorbeeld of partijen in de overeenkomst in de mogelijkheid van het optreden van een (Corona-)pandemie hebben voorzien (of stilzwijgend die mogelijkheid in de afspraken hebben meegenomen). ‘Onvoorzien’ betekent namelijk ‘niet in de overeenkomst verdisconteerd’. In het algemeen geldt dat hoe minder voorspelbaar een omstandigheid was, hoe minder waarschijnlijk het is dat partijen hiermee rekening hebben gehouden bij het opstellen van de overeenkomst. Voor contracten afgesloten vóór 1 december 2019 denken wij dat het in het algemeen verdedigbaar is dat de Corona-pandemie niet in de overeenkomst is meegenomen. Let wel: wat partijen wel en niet hebben meegenomen in de overeenkomst, is een kwestie van uitleg van de afspraken.

Hoge drempel
Daarnaast dienen de aangevoerde omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Dat is een hoge drempel, waar niet snel aan voldaan zal zijn. De rechter is terughoudend, vooral als het risico en de rekening van de (gevolgen van de) wijziging naar de wederpartij wordt verlegd. Mede hierdoor kan het kansrijker zijn om een beroep op andere wetsbepalingen of leerstukken te doen, zoals het tijdelijk buiten werking stelling van één of een beperkt aantal afspraken in de overeenkomst op grond van art 6:248 BW (de redelijkheid en billijkheid). Daarover vertellen wij hier boven meer bij vraag 1: Welke maatregelen zijn mogelijk bij niet-nakoming en een beroep op overmacht?

Contractuele regeling voor onvoorziene omstandigheden
Het komt regelmatig voor dat partijen in de overeenkomst zelf afspraken opnemen met betrekking tot onvoorziene omstandigheden. In een dergelijk geval toetst de rechter het beroep op onvoorziene omstandigheden aan die contractuele afspraken.

Partijen kunnen de bepaling van art. 6:258 BW overigens niet “wegcontracteren”, door bijvoorbeeld in de overeenkomst op te nemen dat onvoorziene omstandigheden niet mogen leiden tot een wijziging of ontbinding van de overeenkomst. Die bevoegdheid heeft een rechter dus altijd.

Tot slot
Gezien de hoge drempel voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden en het feit dat de rechtbanken voorlopig gesloten zijn, verdient het aanbeveling om eerst met de wederpartij in overleg te treden om te onderzoeken of een vrijwillige (tijdelijke) aanpassing van de overeenkomst mogelijk is. Indien u niet tot overeenstemming kunt komen met uw wederpartij of advies wenst wanneer u tot overeenstemming probeert te komen, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij kunnen u adviseren over de meest kansrijke route in uw specifieke geval om eventueel nadeel op te vangen of te beperken.