Bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet zal het wettelijk systeem van kostenverhaal op onderdelen wezenlijk wijzigen. Indien kostenverhaal verzekerd is via een anterieure overeenkomst blijft het mogelijk om af te zien van publiekrechtelijk kostenverhaal. Mocht voor het sluiten van een anterieure overeenkomst worden gekozen, dan moeten overheden en initiatiefnemers zich ervan bewust zijn dat vóór of tegelijk met de anterieure overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt over de zogenoemde ‘afdwingbare financiële bijdrage kwaliteitsverbetering’. Dit is een nieuw instrument dat door de Omgevingswet in het leven wordt geroepen. Eerder schreven wij over dit instrument (en over het systeem van kostenverhaal onder de Omgevingswet) al in deze bijdrage.

Kort gezegd is de afdwingbare financiële bijdrage kwaliteitsverbetering een instrument waarmee op initiatiefnemers van bouwactiviteiten in een of meer gebieden een financiële bijdrage wordt verhaald voor een in het omgevingsplan aangegeven concreet voorgenomen ontwikkeling. De financiële bijdrage kan zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk worden geregeld. De publiekrechtelijke route is uitsluitend mogelijk als er geen anterieure overeenkomst ten aanzien van kostenverhaal (de kostenverhaalsovereenkomst) is gesloten. Is er wel een anterieure overeenkomst ten aanzien van kostenverhaal gesloten, dan vervalt voor het bevoegd gezag de mogelijkheid om een beschikking bestuurlijke geldschuld voor de afdwingbare financiële bijdrage op te leggen en is de publiekrechtelijke route niet langer mogelijk.

In de onderhandelingen over een nieuwe gebiedsontwikkelingen en de ten behoeve daarvan te sluiten anterieure overeenkomst wordt in de praktijk veelal aangestuurd op het realiseren van middeldure en sociale huur- en koopwoningen. Maar wat als een initiatiefnemer niet de door het bevoegd gezag voorgeschreven aantallen middeldure en sociale huur-en koopwoningen wenst te realiseren? Kunnen bevoegde gezagen onder de Omgevingswet met een initiatiefnemer privaatrechtelijk dan overeenkomen dat initiatiefnemer een financiële bijdrage kwaliteitsverbetering betaalt voor het (buiten het kostenverhaalsgebied) ontwikkelen van sociale en middeldure huur- en koopwoningen? En wat als partijen privaatrechtelijk niet tot overeenstemming komen en kiezen voor publiekrechtelijk kostenverhaal; biedt de publiekrechtelijke afdwingbare financiële bijdrage bevoegde gezagen een nieuw instrument om een financiële bijdrage te eisen voor het realiseren van sociale- en middeldure huur- en koopwoningen (elders)? Zo niet, mogen bevoegde gezagen verdergaan in contractuele verhoudingen (waarbij de contractsvrijheid voorop staat) dan wat publiekrechtelijk mogelijk is? Dit alles bespreken wij in deze bijdrage, na kort aandacht besteden aan wet- en regelgeving over sturing op woningbouwcategorieën onder de huidige Wro/Bro en onder de Omgevingswet.

Realisatie woningbouw categorieën onder Wro/Bro
Als er in het huidige bestemmingsplan (of bij het verlenen van een afwijkingsomgevingsvergunning ex artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo) een percentage gerelateerd aan een plangebied is opgenomen waarbinnen sociale en middeldure huurwoningen wenselijk zijn ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, is nog niet duidelijk dat en waar de woningen binnen het plangebied worden gerealiseerd. De wetgever heeft daarom in het Bro bepaald dat in een exploitatieplan het aantal en de situering van de sociale en middeldure huurwoningen kunnen worden opgenomen. Deze regels worden dan beschouwd als regels ten aanzien van de uitvoerbaarheid als bedoeld in artikel 3.1 Wro. Dit alles betekent dat eisen aan woningbouwcategorieën in het exploitatieplan alleen zijn toegestaan als het bestemmingsplan c.q. de afwijkingsomgevingsvergunning al een regeling over de categorie bevat.

Onder de huidige Wro is het mogelijk om geen exploitatieplan vast te stellen als het kostenverhaal anderszins verzekerd is. Aangenomen mag worden dat civielrechtelijk in ieder geval mag worden gecontracteerd over datgene dat ook publiekrechtelijk afdwingbaar is. Dit betekent dat in een anterieure overeenkomst afspraken mogen worden gemaakt over het aantal en de situering van sociale en middeldure huurwoningen. Naar onze mening moet in dat geval wel in een bestemmingsplan of een afwijkingsomgevingsvergunning, waar de anterieure overeenkomst op ziet, gemotiveerd worden dat deze regels noodzakelijk zijn ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en dat ten behoeve van de uitvoerbaarheid regels zijn gesteld over sociale en middeldure huurwoningen (zoals een percentage gerelateerd aan een plangebied).

Realisatie woningbouw categorieën onder de Omgevingswet
Ook onder de Omgevingswet wordt het mogelijk om in het omgevingsplan regels over te realiseren categorieën woningen op te nemen (zie deze bijdrage). Artikel 5.161c van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) regelt straks dat in een omgevingsplan regels mogen worden gesteld op grond waarvan woningen van bepaalde categorieën moeten worden gerealiseerd. Het gaat hierbij om dezelfde categorieën als die onder het huidige recht kunnen worden aangewezen, dus sociale koop- en huurwoningen, geliberaliseerde woningen voor middenhuur en woningen in particulier opdrachtgeverschap. Voor het realiseren van woningen (in dergelijke woningbouwcategorieën) moeten op grond van de Omgevingswet door het bevoegd gezag kosten worden verhaald. Dit brengt met zich dat daarover in een anterieure overeenkomst afspraken kunnen worden gemaakt.

Dat het mogelijk is om via privaatrechtelijke weg afspraken te maken over de kosten voor het realiseren van bepaalde woningbouwcategorieën, betekent echter niet per definitie dat het onder de Omgevingswet ook mogelijk is om voor al voornoemde woningbouwcategorieën een afdwingbare financiële bijdrage te eisen. De regeling over kostenverhaal en de regeling afdwingbare financiële bijdrage kwaliteitsverbetering moeten van elkaar worden onderscheiden. In artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit is bepaald voor welke categorieën activiteiten het toegestaan is om een afdwingbare financiële bijdrage in het omgevingsplan op te nemen. Denk daarbij aan ontwikkelingen als kwalitatieve verbetering van landschap, natuur, water etc., maar ook ontwikkelingen om een evenwichtige samenstelling van de woningvoorraad te bereiken. Deze laatste categorie is opgenomen in artikel 8.21 lid 1 sub e van het Omgevingsbesluit. Opvallend is dat in de wettekst deze categorie expliciet is beperkt tot sociale huur- of koopwoningen. Deze ‘categorie e’ is in de regeling voor publiekrechtelijke afdwingbare financiële bijdragen opgenomen met de gedachte (zo volgt uit de wetsgeschiedenis) dat de streefpercentages die regelmatig worden opgenomen in gemeentelijke woonvisies voor het aantal woningen voor sociale huur, middeninkomens en vrije sector, in veel gevallen niet te realiseren zijn. Uit de toelichting op artikel 8.21 lid 1 sub e van het Omgevingsbesluit volgt vervolgens dat de wetgever van oordeel is dat dit gevolg met name optreedt bij het streefpercentage aan sociale huurwoningen, omdat sociale woningbouw een stempel drukt op de betaalbaarheid van gebiedsontwikkelingen en de te realiseren kwaliteit van de openbare ruimte. Het is de bedoeling dat ‘categorie e’ in die gevallen de mogelijkheid biedt om ervoor te kiezen dat op de ene locatie minder sociale woningen worden gerealiseerd en dat in plaats daarvan van een initiatiefnemer (die deze woningen dan dus niet hoeft te realiseren) een financiële bijdrage wordt verlangd, zodat op een andere locatie – in andere kostenverhaalsgebieden – juist meer sociale woningen kunnen worden gerealiseerd dan het streefpercentage daar voorschrijft. Zo kan (alsnog) bij worden gedragen aan een goede woonruimteverdeling, aldus de wetgever.

Bijdrage realisatie middeldure woningen afdwingbaar in anterieure overeenkomst?
Zowel uit de wet als de bedoeling van de wetgever blijkt dat het enkel mogelijk is om een afdwingbare financiële bijdrage kwaliteitsverbetering publiekrechtelijk af te dwingen ten aanzien van de in artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit genoemde categorieën. Middeldure huur- of koopwoningen worden in dit artikel niet expliciet genoemd. Daarom staat wat ons betreft vast dat er in het omgevingsplan geen regels mogen worden opgenomen over afdwingbare financiële bijdragen voor realisatie van woningen in de middeldure sector. Over de vraag of bevoegde gezagen met initiatiefnemers over deze woningbouwcategorie, ondanks dat hier publiekrechtelijk geen grondslag voor bestaat, privaatrechtelijke afspraken mogen maken in een anterieure overeenkomst kan worden getwist. Het valt niet uit te sluiten dat wordt geoordeeld dat het een gemeente vrijstaat om verdergaande afspraken in het kader van een anterieure overeenkomst te maken. Wij wijzen in dit verband op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 november 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:9289). Of deze jurisprudentie over anterieure overeenkomsten over kostenverhaal ook van toepassing is op de regeling inzake afdwingbare financiële bijdragen zal de toekomst moeten uitwijzen.

Gevolgen van het niet bereiken van overeenstemming over anterieure overeenkomst
Wij kunnen ons voorstellen dat gemeenten in het kader van een anterieure overeenkomst over kostenverhaal ook direct afspraken willen maken over de afdwingbare financiële bijdrage. Het is goed voorstelbaar dat partijen in dat verband niet tot overeenstemming kunnen komen over de afdwingbare financiële bijdrage, bijvoorbeeld omdat initiatiefnemer de bijdrage te hoog vindt. Of als de gemeente een financiële bijdrage wil afdwingen, omdat initiatiefnemer het streefpercentage middeldure huurwoningen niet wil realiseren, en initiatiefnemer van mening is dat de gemeente voor de middeldure woningbouw geen financiële bijdrage mag afdwingen. In het geval er geen overeenstemming kan worden bereikt over de afdwingbare financiële bijdrage, zal dit dan ook gevolgen hebben voor het kostenverhaal. Zoals hiervoor opgemerkt, kan de afdwingbare financiële bijdrage namelijk alleen via de publiekrechtelijke route worden verhaald als er geen anterieure overeenkomst ten aanzien van kostenverhaal (de kostenverhaalsovereenkomst) is gesloten. Als partijen geen overeenstemming bereiken over de afdwingbare financiële bijdragen en de gemeente de mogelijkheid wil behouden om de financiële bijdrage via de publiekrechtelijke route af te dwingen, moeten zij er gelet op het voorgaande voor kiezen om ook het kostenverhaal via het publiekrechte spoor te regelen. Wij kunnen ons voorstellen dat dit voor zowel initiatiefnemers als gemeenten niet altijd wenselijk is. Met name gelet op de vertraging in de procedure die dit mogelijk tot gevolg heeft. Het is daarom voor gemeenten en initiatiefnemers van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium te inventariseren of het realiseren van woningen in bepaalde woningbouwcategorieën haalbaar is. Zo niet, dan zal moeten worden nagegaan of de gemeente in dat geval een financiële bijdrage verlangt en op welke wijze zij dit wenst af te dwingen. Als in een vroeg stadium al duidelijk is dat initiatiefnemer niet akkoord gaat met een afdwingbare financiële bijdrage, dan zal al snel duidelijk worden dat partijen ook ten aanzien van het het kostenverhaal moeten kiezen voor het publiekrechtelijke spoor. Kortom: de regeling over afdwingbare financiële bijdragen heeft (ook) gevolgen voor het kostenverhaal en het vervolgens te doorlopen traject.

Mocht u vragen hebben of advies willen over de te volgen strategie, neem dan gerust contact met ons op.