12 mei 2026
English version below
Inleiding
Op 30 maart 2026 heeft de Europese wetgever de Richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (de “Insolventierichtlijn”) aangenomen. Deze richtlijn zal naar verwachting ingrijpende gevolgen hebben voor het Nederlandse insolventierecht, onder meer door de wettelijke verankering van de zogenoemde pre-packprocedure. In de praktijk is de pre-pack in het verleden al vaker gebruikt, maar tot op heden ontbreekt een wettelijke grondslag. Titel IV van de Insolventierichtlijn brengt daar verandering in.
In dit blog bespreken wij de ratio van de pre-packprocedure, de stand van zaken in het huidige Nederlandse recht, de kern van de nieuwe regeling en de gevolgen van implementatie voor de Nederlandse praktijk.
Het doel van de ‘pre-pack’
Een faillissement is voor een schuldenaar vaak tot op zekere hoogte voorzienbaar. Die voorzienbaarheid biedt de (aanstaande) curator ruimte om het faillissement voor te bereiden en een geordende afwikkeling te organiseren, bijvoorbeeld door vooraf de mogelijkheden van een doorstart te onderzoeken.
Bij een doorstart wordt de onderneming overgedragen aan een partij die de activiteiten wil voortzetten. Omdat de overdracht 'going concern' plaatsvindt, kan doorgaans meer waarde worden gerealiseerd dan bij een stuksgewijze verkoop van afzonderlijke activa. Tegelijkertijd heeft een faillietverklaring een nadelige invloed op de waarde van een onderneming: contractspartijen zeggen overeenkomsten op, sleutelwerknemers vertrekken en klanten stappen over naar een concurrent. Omdat een curator tijd nodig heeft om een doorstart te onderzoeken en af te ronden, kan dat waardeverlies aanzienlijk oplopen. De pre-pack beoogt dat te voorkomen door de voorbereidingen al vóór het faillissement te laten plaatsvinden, zodat kort na de faillietverklaring kan worden overgedragen.
De Nederlandse ‘pre-pack’ vóór de Insolventierichtlijn
De pre-pack is in Nederland in de rechtspraak ontwikkeld, maar mist een wettelijke basis. Die afwezigheid is niet zonder gevolgen.
Het knelpunt zit in de samenloop met de Wet overgang van onderneming. Die wet bepaalt kort gezegd dat bij de overgang van een onderneming werknemers van rechtswege meegaan met behoud van arbeidsvoorwaarden. Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering als de overgang plaatsvindt tijdens een faillissement: in dat geval gaan werknemers niet automatisch mee over en kan de curator arbeidsovereenkomsten opzeggen op grond van artikel 40 Fw (de ‘faillissementsuitzondering’). Dat maakt een doorstart aantrekkelijker voor de koper.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het Heiploeg-arrest bevestigd dat de faillissementsuitzondering ook kan gelden bij een pre-pack, maar uitsluitend als de procedure is geregeld in ‘wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. Omdat die wettelijke basis in Nederland ontbreekt, geldt de faillissementsuitzondering momenteel niet voor de pre-pack. Dat betekent dat de koper bij een pre-pack in beginsel alle werknemers moet overnemen. Dat maakt de pre-pack naar de huidige stand van het recht minder aantrekkelijk voor kopers – en daarmee minder effectief voor het doel waarvoor zij bedoeld is.
De pre-pack in de Insolventierichtlijn
De Insolventierichtlijn definieert de pre-packprocedure als een procedure met een voorbereidingsfase en een vereffeningsfase, waarin de onderneming van de schuldenaar geheel of gedeeltelijk als going concern kan worden verkocht aan de hoogste bieder in de loop van de insolventieprocedure. De procedure staat open voor rechtspersonen die waarschijnlijk insolvent zullen worden; financiële instellingen zoals banken en verzekeraars zijn uitgesloten.
Voorbereidingsfase
De voorbereidingsfase begint op initiatief van de schuldenaar met de aanstelling van een toezichthouder – in Nederland ook wel de ‘beoogd curator’ geheten. Die toezichthouder is de spil van het verkoopproces: hij waarborgt dat dit concurrerend, transparant, eerlijk en marktconform verloopt, beveelt de hoogste bieder aan als overnemer bij de rechter-commissaris en verklaart dat het beste bod niet indruist tegen het belang van de schuldeisers. De fase is vertrouwelijk en in tijd beperkt; lidstaten stellen een maximumduur vast.
Vereffeningsfase
De vereffeningsfase vangt aan zodra de formele insolventieprocedure wordt geopend. In Nederland is dat het faillissement. Het gerecht – in Nederland: de rechter-commissaris – verleent vervolgens toestemming voor de verkoop, op één van drie manieren:
- op aanbeveling van de toezichthouder;
- via een openbare veiling;
- of na goedkeuring door de schuldeisers.
Lidstaten mogen voorzien in een openbare veiling na afronding van de voorbereidingsfase, waarbij het door de toezichthouder geselecteerde bod als openingsbod fungeert – het zogeheten 'stalking horse'-bod.
Bescherming van werknemers en schuldeisers
Ten aanzien van werknemers bepaalt de richtlijn dat de vereffeningsfaseonder de faillissementsuitzondering van de Wet overgang van onderneming valt. Daarbij geldt wel de kanttekening dat dit alleen het geval is als de pre-packprocedure primair beoogt de vorderingen van schuldeisers zo veel mogelijk te voldoen én tegelijkertijd de werkgelegenheid zo veel mogelijk te behouden. Lidstaten mogen het behoud van werkgelegenheid bovendien als hard criterium meewegen bij de selectie van het beste bod. De richtlijn benadrukt dat de procedure geen afbreuk doet aan de individuele en collectieve rechten van werknemers, waaronder informatie- en consultatieverplichtingen.
