Inleiding
In onze vorige blog introduceerden wij de realisatiefase van de gebiedsontwikkeling. Zo bespraken we de constructie van de gescheiden koop- en aannemingsovereenkomst, waarom het relevant is deze te hanteren bij de verkoop van nieuwbouwwoningen aan particulieren en welke aandachtspunten daarbij gelden. Eerder in deze blogreeks bespraken we al de impact van netcongestie op de gebiedsontwikkeling. Het algemene advies: tijdige voorbereiding voorkomt onzekerheid. Maar ook met tijdige voorbereiding blijft de kans op vertraging van een aansluiting bestaan. Te verwachten is dan ook dat de impact van netcongestie, hoe goed de voorbereiding ook is, doorwerkt in de realisatiefase.  

Een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (kenmerk 72.384) bevestigt dat vertraging bij de aansluiting, al dan niet als gevolg van netcongestie, in de praktijk voor discussie zorgt over de vraag wie het risico draagt van een te late oplevering. De aansprakelijkheid van contractspartijen hangt – zoals kan worden verwacht – in hoge mate af van wat partijen contractueel hebben vastgelegd. 

Vertraging bij de toekenning van aansluitingen zal, gelet op de netcongestie, alleen maar toenemen. In deze bijdrage bespreken wij aan de hand van de recente uitspraak hoe u met strategische contractafspraken uw positie als opdrachtgever of aannemer versterkt, boeterisico’s beperkt en uw projecten beter beschermt tegen de gevolgen hiervan.

Wie de aansluiting regelt, draagt het risico
Op 23 september 2026 heeft de Raad van Arbitrage in hoger beroep een uitspraak gedaan die weergeeft dat de mate van contracteren van wezenlijk belang is voor de vraag wie het risico draagt als oplevering van een project wordt vertraagd door het ontbreken van een aansluiting. De Raad van Arbitrage bevestigt dat de aannemer ondanks aantoonbare problemen bij de netbeheerder (!) de volledige contractuele boete verschuldigd is. Voor aanvragers en opdrachtgevers die te maken hebben gehad met een vertraagde oplevering als gevolg van een te late aansluiting is dit wellicht een bemoedigende uitspraak; voor aannemers juist een duidelijke waarschuwing.

De zaak in het kort
Op 30 juni 2023 sloten partijen een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een bedrijfsunit, onderdeel van een project van 13 units. De unit diende inclusief elektra-aansluiting te worden opgeleverd binnen 200 werkbare werkdagen, hetgeen volgens de eerste arbiter neerkwam op uiterlijk 18 april 2024. In werkelijkheid vond oplevering pas plaats op 27 november 2024, met een overschrijding van 141 werkdagen.

De oorzaak van deze vertraging lag – volgens de aannemer – bij de netbeheerder: een trafostation werd te laat geleverd en vergunningen waren (door fouten van de netbeheerder) niet op tijd beschikbaar. Ondanks dit verweer is de aannemer in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 8.640.[1]

De aannemer voert in hoger beroep onder andere aan dat sprake was van overmacht en dat de boete als gevolg daarvan gematigd moet worden. De Raad van Arbitrage wijst beide verweren af en bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg volledig.

Géén overmacht, risico bij aannemer
De Raad van Arbitrage oordeelt dat de vertraging die door de netbeheerder is veroorzaakt, niet als grond voor overmacht kan kwalificeren voor de aannemer. De Raad van Arbitrage geeft hiervoor drie redenen:

Voorzienbaarheid: Tijdens de nutsintake op 27 juni 2023, drie dagen vóór het sluiten van de overeenkomst, was de aannemer er al mee bekend dat de voorbereiding van de nutsvoorziening naar verwachting lang zou duren. Dit blijkt uit het verslag van de intake. De aannemer had dus kunnen én moeten voorzien dat er (aanzienlijke) vertraging op zou treden.

Risicoaanvaarding zonder voorbehoud: Ondanks die wetenschap verbond de aannemer zich zonder enige contractueel voorbehoud aan de oplevertermijn van 200 werkbare werkdagen, inclusief de elektra-aansluiting. De aannemer heeft naar eigen zeggen een gok genomen, en de Raad van Arbitrage oordeelt dat die gok voor haar eigen rekening en risico komt. Zeker nu duidelijk is dat zij in latere projecten wel een contractueel voorziening opnam voor vertraging in nutsaansluitingen. 

Verkeersopvattingen: "Wie zich voor de nakoming van zijn verplichtingen afhankelijk maakt van het tijdig presteren door derden, draagt in beginsel het risico dat die derden niet-tijdig presteren", stelt de Raad van Arbitrage. Het enkele feit dat de netbeheerder fouten heeft gemaakt die hebben bijgedragen aan het optreden van de vertraging, levert op zichzelf geen grond op voor het aannemen van overmacht of voor het verschuiven van het risico naar de opdrachtgever. 

Geen matiging van de boete
Ook het verzoek tot matiging van de boete van de aannemer werd niet gehonoreerd. Redengevend daarvoor is dat de aannemer het risico op vertraging aanvaard heeft bij het aangaan van de overeenkomst met de opdrachtgever, en bovendien geen (rechts)maatregelen heeft getroffen om een versnelling van het aansluitproces te realiseren. Welke maatregelen de aannemer volgens de RvA had kunnen nemen, wordt niet toegelicht. 

Geen protestplicht voor opdrachtgever
De aannemer betoogt nog dat de opdrachtgever haar niet tijdig heeft laten weten dat de vertraging tot problemen zou leiden. De RvA oordeelt hierover dat het niet aan opdrachtgever is te protesteren tegen een dreigende overschrijding van de oplevertermijn. Evenmin verliest een opdrachtgever bij uitblijven van een dergelijk protest zijn aanspraak op een contractueel overeengekomen boete. Het betoog van de aannemer faalt daarom en de opdrachtgever maakt terecht aanspraak op betaling van de volledige boete. Relevant om hierbij op te merken is dat dit vanzelfsprekend afhangt van hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen. Zo kan het bijvoorbeeld mogelijk zijn om een dergelijke ‘protestplicht’ wel op te nemen in de aannemingsovereenkomst voor specifieke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een nutsaansluiting. Of deze door een opdrachtgever wordt gehonoreerd, is sterk de vraag en zal afhangen van de specifieke omstandigheden.  

Het tegengestelde kan ook waar zijn
In 2020 bekrachtigt de Hoge Raad het oordeel van het Gerechtshof Den Haag in een zaak over vertraging in de nutstracés bij de bouw van 39 appartementen dat de onderaannemer juist niet verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutsvoorzieningen. Hoewel de aansluitkosten in de aanneemsom waren begrepen, volgde daaruit niet dat de onderaannemer ook de verantwoordelijkheid droeg voor de aanleg van de aansluiting. Let wel: doorslaggevend was in dit geval dat in de toepasselijke voorwaarden (de Stiwoga-voorwaarden, art. 9) bepaald was dat nutsaansluitingen niet tot de aannemingsovereenkomst behoorden, en dat onvoldoende was onderbouwd dat partijen daarvan afgeweken zouden zijn. De onderaannemer kreeg volledige bouwtijdverlenging én recht op stagnatieschade. 

De uitspraak van de Raad van Arbitrage benadrukt dat aannemers slechts in beperkte mate een beroep kunnen doen op vertraging bij de netbeheerder. De aannemer die de oplevertermijn zonder voorbehoud aanvaardt en de nutsaansluiting als onderdeel van zijn prestatie op zich neemt, draagt het risico van vertraging. Dit geldt óók als de netbeheerder fouten maakt. Uit de arresten van het Hof en de Hoge Raad blijkt dat wanneer een nutsaansluiting expliciet is uitgesloten van de prestatie, de aannemer juist niet aansprakelijk is, maar zelfs recht op bouwtijdverlenging en stagnatieschade kan hebben.

Boodschap voor de praktijk: contracteer strategisch en toekomstbestendig
De recente uitspraak van de Raad van Arbitrage bevestigt dat het belangrijk is goede afspraken te maken over de verantwoordelijkheid van nutsvoorzieningen, zeker met de huidige netcongestieproblematiek.

De ervaring leert dat partijen tegenwoordig al ver voor start van het project inventariseren naar de mogelijkheden voor een nutsaansluiting, maar daarmee wordt niet al het (verdere) vertragingsrisico uitgesloten. Ook in de realisatiefase en tijdens de onderhandeling over de aannemingsovereenkomst dient er stil te worden gestaan bij de risicoverdeling van nutsvoorzieningen en netcongestie. Wij denken graag met u mee, zodat uw projecten juridisch én commercieel beter zijn beschermd.