Gebiedsontwikkelingen gaan gepaard met een enorme hoeveelheid informatie: van e-mailwisselingen tussen overheden, projectontwikkelaars en alle andere betrokken partijen tot haalbaarheidsonderzoeken, taxatierapporten en anterieure overeenkomsten. Naarmate projecten concreter worden, groeit vaak ook de interesse van omwonenden, belangenorganisaties, concurrerende projectontwikkelaars en journalisten in deze informatie. Die informatie kan met een beroep op de Wet open overheid (Woo) worden opgevraagd. Daarmee kunnen derden inzicht krijgen in de keuzes die projectontwikkelaars en overheden maken bij gebiedsontwikkelingen. Een groot risico daarbij is dat concurrentiegevoelige en vertrouwelijke bedrijfsgegevens met betrekking tot die gebiedsontwikkelingen op straat komen te liggen. In deze blog bespreken wij wat de Woo inhoudt, hoe openbaarmaking op verzoek en actieve openbaarmaking werken, wat de zienswijzeprocedure inhoudt en welke weigeringsgronden relevant zijn in het kader van gebiedsontwikkelingsprojecten.

Wat is de Woo?
Het uitgangspunt van de Woo is dat bij bestuursorganen berustende informatie in beginsel openbaar is, tenzij een uitzonderingsgrond zich tegen openbaarmaking verzet. Eenieder heeft in beginsel recht op toegang tot publieke informatie zonder daartoe een belang te hoeven stellen. Dit uitgangspunt geldt onverkort in de context van gebiedsontwikkeling. Informatie over grondtransacties, omgevingsplanwijzigingen, overeenkomsten met ontwikkelaars en interne adviezen over locatiekeuzes kan dus met een beroep op de Woo openbaar worden gemaakt. De Woo kent twee vormen van openbaarmaking: openbaarmaking op verzoek[1] en actieve openbaarmaking.[2]

Openbaarmaking op verzoek
Op grond van de Woo kan eenieder een verzoek om publieke informatie richten tot een bestuursorgaan. De verzoeker hoeft geen belang te stellen en kan het verzoek mondeling of schriftelijk indienen. Wel moet de verzoeker aangeven over welke aangelegenheid of welk document hij informatie wenst te ontvangen. In de praktijk van gebiedsontwikkeling worden regelmatig Woo-verzoeken ingediend door omwonenden, belangenorganisaties, journalisten en concurrerende projectontwikkelaars die bijvoorbeeld willen weten welke afspraken een gemeente met een projectontwikkelaar heeft gemaakt. Ook kunnen Woo-verzoeken zijn bedoeld om bijvoorbeeld de financiële afspraken uit een anterieure overeenkomst boven tafel te krijgen, om inzicht te krijgen in welke planologische keuzes het bevoegd gezag heeft gemaakt, of en in hoeverre bepaalde locaties al zijn besproken of toegezegd. Dit kan voor concurrerende projectontwikkelaars relevant zijn bij de voorbereiding van een eigen gebiedsontwikkeling, maar ook voor omwonenden die willen opkomen tegen een bepaald project en daarvoor eerst de onderliggende besluitvorming en afspraken binnen de gemeente in kaart willen brengen.

Actieve openbaarmaking
Naast openbaarmaking op verzoek verplicht de Woo bestuursorganen ook tot het uit eigen beweging openbaar maken van bepaalde categorieën informatie. Artikel 3.3 van de Woo bevat een uitgebreide opsomming van categorieën informatie die de overheid actief en uit eigen beweging openbaar moet maken. In ieder geval moeten openbaar worden gemaakt: wetten en andere algemeen verbindende voorschriften, overige besluiten van algemene strekking, en inzicht in de organisatie en werkwijze van het bestuursorgaan. Een aanzienlijk deel van de categorieën informatie die op grond van de Woo actief openbaar moeten worden gemaakt is overigens nog niet in werking getreden. De wetgever heeft ervoor gekozen om de actieve openbaarmakingsplicht gefaseerd in te voeren.[3] Dit betekent dat de reikwijdte van de actieve openbaarmakingsplicht op dit moment beperkt is. In de toekomst kunnen bestuursorganen mogelijk ook adviezen over besluitvorming, bij de gemeenteraad ingekomen brieven van burgers en initiatiefnemers en beschikkingen actief openbaar maken.[4]

Zienswijzeprocedure
Wanneer een bestuursorgaan voornemens is informatie openbaar te maken die betrekking heeft op een derde of van een derde afkomstig is, moet het bestuursorgaan die derde in de gelegenheid stellen een zienswijze naar voren te brengen.[5] Gedurende de zienswijzetermijn wordt de beslistermijn opgeschort.[6] Voor projectontwikkelaars en bedrijven die betrokken zijn bij gebiedsontwikkelingsprojecten is dit hét moment om bezwaren tegen openbaarmaking kenbaar te maken en aan de hand van de uitzonderingsgronden van de Woo te betogen waarom de betreffende informatie niet openbaar mag worden gemaakt. Bestuursorganen zijn ertoe gehouden om wanneer een derde-belanghebbende naar verwachting bezwaar heeft tegen openbaarmaking, de informatie niet direct met het besluit te verstrekken, maar pas twee weken na bekendmaking van de beslissing.[7] In die twee weken kan de belanghebbende om een voorlopige voorziening verzoeken bij de voorzieningenrechter. Wordt een dergelijk verzoek ingediend, dan wordt de openbaarmaking automatisch opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. De ervaring leert dat in de praktijk aan deze tweewekentermijn niet altijd strak de hand wordt gehouden en bestuursorganen - in weerwil van de wettelijke verplichting - soms direct overgaan tot openbaarmaking. Projectontwikkelaars moeten hier scherp op zijn, zodat kan worden voorkomen dat hun informatie op straat komt te liggen. 

Weigeringsgronden
Niet alle informatie waar om wordt verzocht hoeft openbaar gemaakt te worden. De wet onderscheidt absolute weigeringsgronden (artikel 5.1 lid 1 Woo), waarbij openbaarmaking te allen tijde achterwege blijft, en relatieve weigeringsgronden (artikel 5.1 lid 2 Woo), waarbij het bestuursorgaan een belangenafweging maakt tussen het belang van openbaarheid en het te beschermen belang. Zodra een bestuursorgaan voornemens is om informatie openbaar te maken, deze in een zienswijzeprocedure voorlegt aan een belanghebbende en de belanghebbende openbaarmaking wil voorkomen, moet aan de hand van de weigeringsgronden worden betoogd waarom openbaarmaking achterwege moet blijven. In de gebiedsontwikkelingspraktijk vormen kortweg de volgende gronden de meest kansrijke mogelijkheden voor weigering. 

Bedrijfs- en fabricagegegevens (absoluut)
De voor gebiedsontwikkeling meest relevante absolute weigeringsgrond is artikel 5.1 lid 1 sub c Woo: openbaarmaking blijft achterwege voor zover het bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. Volgens vaste rechtspraak is van bedrijfs- en fabricagegegevens slechts sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van producten of de kring van afnemers en leveranciers.[8] Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt.[9] Voor de vertrouwelijkheid is voldoende dat de gegevens zijn verstrekt in een contact dat de onderneming redelijkerwijs als vertrouwelijk mocht beschouwen, bijvoorbeeld in het kader van contractonderhandelingen. Bij gebiedsontwikkeling is deze grond met name relevant voor de financiële onderbouwingen (kostenramingen, winstmarges en ontwikkelprognoses) die ontwikkelaars aan gemeenten in vertrouwen verstrekken in het kader van anterieure overeenkomsten of grondexploitaties.

Concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens (relatief)
Op grond van artikel 5.1 lid 2 sub f Woo blijft openbaarmaking van bedrijfs- en fabricagegegevens eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de bescherming van andere dan in lid 1 sub c genoemde concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. Anders dan bij de absolute weigeringsgrond is hier geen vereiste dat de gegevens vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. In de context van gebiedsontwikkeling speelt deze grond eveneens bij financiële onderbouwingen zoals de hiervoor genoemde kostenramingen, winstmarges en ontwikkelprognoses. Het gaat bovendien ook vaak om huurprijzen, koopsommen en financiële voorwaarden in overeenkomsten waarover niet per se vertrouwelijkheid is afgesproken tussen overheden en gebiedsontwikkelaars. 

Persoonlijke beleidsopvattingen
Artikel 5.2 Woo beschermt persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad. Onder persoonlijke beleidsopvattingen worden verstaan: ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter. Bij gebiedsontwikkeling is deze grond relevant om interne documenten bij een bestuursorgaan - zoals adviezen over locatiekeuzes, ambtelijke memoranda over de wenselijkheid van bepaalde bouwplannen en interne discussienotities over de voorwaarden waaronder met ontwikkelaars wordt samengewerkt - niet openbaar te maken. 

Overige relevante weigeringsgronden
Naast de hiervoor besproken gronden zijn bij gebiedsontwikkeling ook de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 5.1 lid 2 sub e Woo) , de economische of financiële belangen van publiekrechtelijke lichamen (art. 5.1 lid 2 sub b Woo) en het goed functioneren van de Staat en andere publiekrechtelijke lichamen (art. 5.1 lid 2 sub i Woo) relevant. Bij alle relatieve weigeringsgronden moet het bestuursorgaan een uitdrukkelijke motivering geven waarom het belang van openbaarheid niet opweegt tegen het te beschermen belang. 

Stappenplan: Woo-verzoek met betrekking tot informatie over de gebiedsontwikkeling van uw organisatie
Wanneer een bestuursorgaan een Woo-verzoek ontvangt dat betrekking heeft op informatie over uw organisatie (bijvoorbeeld over samenwerkingsovereenkomsten, financiële voorwaarden of vertrouwelijke bedrijfsgegevens in het kader van een gebiedsontwikkeling) doorloopt u als derde-belanghebbende een aantal cruciale stappen. Hieronder zetten wij het proces chronologisch uiteen.

Stap 1: Ontvangst zienswijzeverzoek
Het bestuursorgaan dat voornemens is informatie openbaar te maken die rechtstreeks op uw organisatie betrekking heeft of van uw organisatie afkomstig is, deelt dit aan u mede. U wordt in de gelegenheid gesteld om binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn (doorgaans twee weken) een zienswijze naar voren te brengen. Gedurende deze periode wordt de beslistermijn van het bestuursorgaan opgeschort. 

Wat te doen:

• Noteer direct de termijn waarbinnen de zienswijze moet worden ingediend.
• Inventariseer welke documenten het bestuursorgaan voornemens is openbaar te maken (vraag zo nodig een overzicht van de documenten op, ook van de documenten die u niet ter zienswijze zijn voorgelegd).
• Beoordeel per document of passage of informatie volgens uw organisatie openbaar mag worden gemaakt.

Stap 2: (laten) opstellen en indienen van een gemotiveerde zienswijze
Na de inventarisatie van de informatie die niet openbaar mag worden, kunt u een zienswijze laten opstellen. Onze advocaten hebben ruime ervaring met dit soort zienswijzen. Het indienen van een zienswijze is belangrijk om openbaarmaking te voorkomen. In de zienswijze wordt concreet en per document (of passage) onderbouwd waarom openbaarmaking achterwege moet blijven, onder verwijzing naar de toepasselijke weigeringsgronden van de Woo. Ook moet in het bezwaarschrift worden benadrukt dat sprake is van een voorgenomen openbaarmakingsbesluit waarvoor de regeling van uitgestelde openbaarmaking geldt. Dat betekent dat het bestuursorgaan de documenten niet direct openbaar mag maken, maar eerst de wettelijke termijn van twee weken in acht moet nemen. Deze termijn biedt belanghebbenden de gelegenheid om, indien nodig, een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen bij de voorzieningenrechter teneinde openbaarmaking tijdelijk te voorkomen.

Wat te doen:

• Concretiseer per document of passage welke weigeringsgrond van toepassing is.
• Motiveer waarom met verwijzing naar de aard van de gegevens (technische bedrijfsvoering, financiële gegevens, afzetgegevens, leveranciersinformatie) bepaalde weigeringsgronden van toepassing zijn.
• Motiveer ook op welke wijze openbaarmaking uw concurrentiepositie schaadt (concreet en met specifieke voorbeelden).
• Benadruk de uitgestelde openbaarmaking en de wettelijke twee-wekentermijn in de zienswijze.

Stap 3: Ontvangst van het Woo-besluit
Na ontvangst van uw zienswijze neemt het bestuursorgaan een besluit op het Woo-verzoek. Wanneer het bestuursorgaan besluit tot (gedeeltelijke) openbaarmaking van informatie waartegen u een zienswijze heeft ingediend, wordt de informatie niet direct verstrekt: het bestuursorgaan wacht twee weken na bekendmaking van het besluit met de openbaarmaking.

Wat te doen:

• Controleer zorgvuldig welke informatie het bestuursorgaan wél openbaar maakt en in hoeverre uw zienswijze is opgevolgd.
• Beoordeel of het bestuursorgaan uw zienswijze correct heeft gewogen en of de motivering deugdelijk is.
• Houd de tweewekentermijn scherp in de gaten: na afloop van deze termijn wordt de informatie openbaar gemaakt, tenzij u actie onderneemt.

Stap 4: (Laten) indienen bezwaarschrift én verzoek om voorlopige voorziening (binnen twee weken)
Als u het niet eens bent met het besluit tot openbaarmaking, moet u binnen de tweewekentermijn twee acties te ondernemen:

1. (Laten) indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan (de reguliere bezwaartermijn bedraagt zes weken).
2. (Laten) indienen van een verzoek om voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de bevoegde bestuursrechter (binnen twee weken na bekendmaking!). Op grond van artikel 8:81 Awb kan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed dat vereist. Het indienen van dit verzoek heeft een cruciaal rechtsgevolg: de openbaarmaking wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 

Aandachtspunten bij het (laten) opstellen van een bezwaarschrift:

• Concretiseer per document of passage welke weigeringsgrond van toepassing is.
• Motiveer waarom met verwijzing naar de aard van de gegevens (technische bedrijfsvoering, financiële gegevens, afzetgegevens, leveranciersinformatie) bepaalde weigeringsgronden van toepassing zijn.
• Motiveer ook op welke wijze openbaarmaking uw concurrentiepositie schaadt (concreet en met specifieke voorbeelden).

Wat te doen:

• Dien het verzoek om voorlopige voorziening in vóór het verstrijken van de tweewekentermijn na bekendmaking van het besluit (anders is de informatie reeds openbaar).
• Onderbouw in het verzoekschrift het spoedeisend belang (onherstelbare schade bij openbaarmaking van concurrentiegevoelige gegevens).
• Leg een afschrift van het bezwaarschrift over bij het verzoek om voorlopige voorziening.

Stap 5: Bezwaarprocedure
Na indiening van het verzoek om voorlopige voorziening doet de voorzieningenrechter uitspraak. Niet in alle gevallen vindt een zitting plaats; de voorzieningenrechter kan ook uitspraak doen op basis van de stukken. Parallel aan het proces bij de voorzieningenrechter wordt de bezwaarprocedure doorlopen. Veelal wordt een hoorzitting ingepland waarbij u wordt gehoord door een commissie. De commissie adviseert het college vervolgens of het bezwaar gegrond of ongegrond moet worden verklaard. Het college neemt de beslissing op bezwaar.

Wat te doen:

• Inventariseer of en wanneer een hoorzitting is gepland.
• Bereid u goed voor op de hoorzitting en zorg dat alle relevante feiten, stukken en argumenten tijdig worden ingebracht, laat u eventueel vertegenwoordigen door een advocaat.
• Monitor het proces en trek bij het bestuursorgaan op tijd aan de bel als de beslissing op uw bezwaarschrift uitblijft.

Stap 6: Beroep en hoger beroep bij de bestuursrechter (indien nodig)
Als het bestuursorgaan in de beslissing op bezwaar het besluit tot openbaarmaking handhaaft, kunt u binnen zes weken beroep instellen bij de rechtbank. Doorgaans zal ook in deze fase een verzoek om voorlopige voorziening nodig zijn om openbaarmaking hangende het beroep te voorkomen. 

De bestuursrechter toetst of het bestuursorgaan de weigeringsgronden correct heeft toegepast. Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, eveneens binnen een termijn van zes weken. Ook in hoger beroep kan een voorlopige voorziening worden verzocht om openbaarmaking tegen te houden. 

Heeft u te maken met een Woo-verzoek in het kader van een gebiedsontwikkeling? De advocaten van Wijn & Stael staan geregeld zowel overheden als projectontwikkelaars bij in Woo-procedures met betrekking tot gebiedsontwikkelingsprojecten. Wij hebben ruime ervaring met zowel het beschermen van concurrentiegevoelige en vertrouwelijke bedrijfsinformatie van projectontwikkelaars als het begeleiden van overheden bij zorgvuldige besluitvorming bij Woo-verzoeken. Heeft u specifieke vragen over de Woo bij uw gebiedsontwikkeling? Is uw informatie over een gebiedsontwikkeling betrokken bij een Woo-verzoek? Of wilt u sparren over de afhandeling van een Woo-verzoek? Neem contact op en wij denken graag met u mee.