Inleiding
Aan het einde van het gebiedsontwikkelingsproces breekt de realisatiefase aan. In deze fase wordt bij de verkoop van nieuwbouwwoningen aan particulieren doorgaans gewerkt met een gescheiden koop- en aannemingsovereenkomst met een afbouw- en herstelwaarborg (Woningborg, SWK of BouwGarant). In deze blog bespreken wij deze contractstructuur, de verhouding tussen de projectontwikkelaar en de aannemer en enkele belangrijke aandachtspunten vanuit het perspectief van de ontwikkelaar en de aannemer.

Hoe werkt deze contractvorm?
Bij de verkoop van nieuwbouwwoningen aan particulieren wordt veelvuldig gebruikgemaakt van een gescheiden koop- en aannemingsovereenkomst. Binnen deze constructie worden de juridische levering van de grond en de bouw van de woning van elkaar gescheiden.

Kort gezegd sluit de koper een koopovereenkomst met de projectontwikkelaar voor de aankoop van de grond. Daarnaast sluit de koper een aannemingsovereenkomst met de aannemer voor de bouw van de woning op die grond. De projectontwikkelaar en de aannemer sluiten onderling doorgaans een samenwerkingsovereenkomst waarin hun wederzijdse rechten en verplichtingen worden vastgelegd.

Het doel van deze constructie is om zo duidelijk mogelijk af te bakenen welke partij verantwoordelijk is voor welke prestaties en risico's. Uitgangspunt is dat de projectontwikkelaar niet aansprakelijk is voor tekortkomingen die voortvloeien uit de bouwwerkzaamheden van de aannemer. Dergelijke tekortkomingen vallen immers binnen de reikwijdte van de aannemingsovereenkomst. Omgekeerd is de aannemer in beginsel niet verantwoordelijk voor gebreken die betrekking hebben op de grond, zoals bodemverontreiniging of beperkingen die rusten op het verkochte perceel.

Hoewel de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst juridisch afzonderlijke overeenkomsten zijn, zijn zij in de praktijk met elkaar verbonden. Zonder de ene overeenkomst heeft de andere immers weinig betekenis. Het is daarom van groot belang dat beide overeenkomsten zorgvuldig op elkaar worden afgestemd.

Veelal wordt de samenhang tussen beide overeenkomsten expliciet vastgelegd, bijvoorbeeld door op te nemen dat "als onverbrekelijk onderdeel van deze overeenkomst tevens een aannemingsovereenkomst (respectievelijk koopovereenkomst) met partij Z wordt gesloten". Deze verbondenheid kan echter vragen oproepen over de risicoverdeling en aansprakelijkheid van de betrokken partijen.

De verhouding tussen aannemer en ontwikkelaar
Zoals hiervoor beschreven sluiten de projectontwikkelaar en de aannemer doorgaans een samenwerkingsovereenkomst. In deze overeenkomst wordt naast de aanneemsom voor het gehele project, onder meer geregeld wie welke projectrisico's draagt, hoe wordt omgegaan met vertragingen, meer- en minderwerk, wijzigingsverzoeken en onverkochte woningen, en welke verplichtingen partijen jegens de kopers voor hun rekening nemen.

Uitgangspunt blijft dat de projectontwikkelaar verantwoordelijk is voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en de aannemer voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. De enkele omstandigheid dat beide overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn of als "onverbrekelijk onderdeel" van elkaar worden aangemerkt, brengt nog niet mee dat de projectontwikkelaar en de aannemer hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars verplichtingen.[1]

De Verkoopbrochure en de aansprakelijkheid van de ontwikkelaar
De verkoopbrochure van een nieuwbouwproject geeft potentiële kopers een beeld van het eindresultaat. Veelal bevat deze brochure artist impressions, sfeerbeelden en voorlopige ontwerpen. Tijdens de verdere uitwerking en realisatie van het project kunnen echter wijzigingen optreden, waardoor het uiteindelijke resultaat afwijkt van de oorspronkelijke presentatie.

Dit roept de vraag op in hoeverre een koper de ontwikkelaar kan aanspreken wegens non-conformiteit wanneer het gerealiseerde afwijkt van hetgeen in de verkoopbrochure is weergegeven.

Het is daarom van belang om bij het contracteren duidelijk vast te leggen welke verwachtingen de koper aan de verkoopbrochure mag ontlenen en welke uitingen slechts indicatief van aard zijn. Aangeraden wordt om goed te borgen dat de aannemer verplicht wordt om die verwachtingen waar te maken. Op die manier kan worden voorkomen dat de ontwikkelaar later wordt geconfronteerd met aansprakelijkheidsclaims gebaseerd op vermeende afwijkingen tussen de brochure en het door de aannemer gerealiseerde project.

Afwijking modelovereenkomst Woningborg - bouwtijd
Waar het de bouw en verkoop van woningen en appartementen voor particulieren betreft wordt vaak gewerkt met een waarborgende instelling zoals Woningborg. Op deze manier wordt de koper beschermt tegen faillissement van de aannemer tijdens de bouw, en is er zekerheid dat garanties na oplevering worden nagekomen. 

Wanneer met de Woningborg wordt gewerkt, is de modelovereenkomsten van Woningborg van toepassing. Deze modelovereenkomst bepaalt onder andere dat afwijking van de voorwaarden ten nadele van de koper geen toepassing kunnen vinden, tenzij vooraf uitdrukkelijk toestemming is verleend door Woningborg. Wanneer de aannemer later start met de bouw en daarmee de verkrijger van de woning aanspraak kan maken op minder vertragingsschade, moet Woningborg voor een dergelijke wijziging op de modelovereenkomst vooraf toestemming voor geven.[2] Als die toestemming niet expliciet is gegeven, geldt de standaardregeling volgens de modelovereenkomst. Het is dus van belang om die expliciete schriftelijke toestemming te vragen, verkrijgen en in het dossier vast te leggen. 

Afsluiting en tips voor de praktijk
De gescheiden koop- en aannemingsovereenkomst, eventueel met een afbouw- en herstelwaarborg, biedt een beproefde structuur voor de verkoop en realisatie van nieuwbouwwoningen. Hoewel deze constructie een duidelijke verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen projectontwikkelaar en aannemer mogelijk maakt, kan de nauwe samenhang tussen de verschillende overeenkomsten tot juridische discussie over aansprakelijkheid, risicoverdeling en de verwachtingen die bij kopers zijn gewekt leiden.

Voor projectontwikkelaars en aannemers zijn daarom met name de volgende aandachtspunten van belang:

1. Stem de overeenkomsten zorgvuldig op elkaar af. Hoewel sprake is van afzonderlijke overeenkomsten, functioneren zij in de praktijk als één geheel. Onduidelijkheden in de onderlinge verhouding kunnen leiden tot geschillen tussen ontwikkelaar, aannemer en koper.
2. Uitingen over het beoogde eindresultaat kunnen verwachtingen bij kopers wekken die later aanleiding geven tot aansprakelijkheidsclaims. Leg daarom duidelijk vast welke informatie bindend is en welke uitingen slechts indicatief zijn.
3. Borg contractueel dat de aannemer de aan kopers gepresenteerde kwaliteit en uitvoering realiseert. Daarmee wordt voorkomen dat de ontwikkelaar wordt aangesproken voor afwijkingen die ten gevolge van de uitvoering van de bouw.
4. Afwijkingen die nadelig zijn voor de koper vereisen veelal voorafgaande goedkeuring van de waarborgende instelling. Controleer dit tijdig.
5. Leg verleende toestemmingen en afwijkingen zorgvuldig vast in het dossier. Bij discussie achteraf kan dit bepalend zijn voor de vraag welke contractuele regeling daadwerkelijk van toepassing is.

Wilt u weten hoe u risico's beter kunt beheersen of vragen over de inrichting van uw koop- en aannemingsdocumentatie? Onze experts denken graag met u mee.