In deze blogserie laten wij zien hoe wij vanuit onze praktijkervaring gemeenten en ontwikkelaars begeleiden bij complexe gebiedsontwikkelingen. Eerder bespraken wij al de rol van de overheid in het kader van aanbestedingsrecht en staatssteun. In deze blog zoomen we in op de anterieure overeenkomst: hét instrument om goede afspraken te maken over kostenverhaal, programma en proces. Wij laten zien welke onderwerpen vaak in de anterieure overeenkomst opgenomen worden en lichten belangrijke onderwerpen nog nader toe. Goede afspraken in de anterieure overeenkomst helpen gebiedsontwikkelingen sneller, beter en met minder risico te realiseren.

De inhoud van de anterieure overeenkomst
Een anterieure overeenkomst is een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de gemeente en een initiatiefnemer - veelal een projectontwikkelaar - die wordt gesloten vóórdat de gemeenteraad een besluit neemt over de ruimtelijke ontwikkeling (lees: de omgevingsplanwijziging of de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit). De inhoud verschilt per project, maar de volgende onderwerpen komen vrijwel altijd terug:

• Kostenverhaal. De gemeente maakt kosten voor de grondexploitatie: denk aan de aanleg van openbare ruimte, nutsvoorzieningen en de ambtelijke begeleiding van het project. Via de anterieure overeenkomst kan zij die kosten verhalen op de ontwikkelaar, en dat met meer flexibiliteit dan langs de publiekrechtelijke weg. Aan die vrijheid zijn wel grenzen verbonden: zo is betaalplanologie verboden. 
• Bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen. Soms vraagt de gemeente ook een bijdrage voor bredere ontwikkelingen elders in de gemeente, zoals nieuwe infrastructuur of groenvoorzieningen. Dat mag, maar de bijdrage moet wel samenhangen met het project zelf.
• Programmatische afspraken. Welk programma wordt gerealiseerd en, bij woningbouw, welk type woningen worden er gebouwd? De afspraken over sociale huur, middenhuur en koopwoningen worden vaak contractueel met kettingbedingen vastgelegd, zodat de gemeente grip heeft op een woningmix die past bij haar volkshuisvestingsbeleid.
• Fasering. Bij grotere gebiedsontwikkelingen moeten afspraken worden gemaakt over de fasering van de ontwikkeling van het project. Als de gemeente gronden verkoopt aan de initiatiefnemer, dan verdient het aanbeveling om in ieder geval te regelen wanneer de initiatiefnemer welke gronden overneemt en op welke uiterste datum alle aan te kopen gronden moeten zijn afgenomen. 
• Antispeculatiebeding. Om te voorkomen dat woningen snel worden doorverkocht met winstoogmerk, kan een zelfbewoningsplicht en een antispeculatiebeding worden opgenomen. De koper moet de woning zelf bewonen en mag de woning gedurende een bepaalde periode niet vervreemden, of betaalt bij doorverkoop een boete dan wel draagt de winst af aan de gemeente (of de ontwikkelaar
• Inspanningsverplichtingen van de gemeente. De gemeente zegt doorgaans toe zich in te spannen de benodigde publiekrechtelijke besluiten te nemen, zoals een wijziging van het omgevingsplan. Belangrijk: het gaat hier om een inspanningsverplichting, niet om een resultaatsverplichting, een en ander met het behoud van de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente
• Zekerheidsstelling. Om nakoming van bepaalde afspraken (onder andere in verband met aanleg openbare ruimte) te waarborgen, bevat de overeenkomst vaak ook afspraken over zekerheidsstelling door de ontwikkelaar. Bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie.
• Realisatie en overdracht van openbare ruimte. Vaak realiseert de ontwikkelaar de openbare ruimte - wegen, pleinen, groenstroken, parkeerhubs, etc. en draagt deze na oplevering over aan de gemeente. De anterieure overeenkomst bevat de afspraken over de hieraan door de gemeente te stellen eisen, toetsing van ontwerpen en de wijze en moment van oplevering en overdracht. 
• Aanbestedingsrechtelijke bepalingen. Gemeenten regelen in de anterieure overeenkomst meestal dat en hoe de ontwikkelaar moet handelen conform de Aanbestedingswet en het gemeentelijke inkoopbeleid. 
• Ontbindende voorwaarden. Om te voorkomen dat partijen tot in de lengte der jaren aan elkaar vastzitten, is het van belang duidelijke ontbindende voorwaarden op te nemen. Die kunnen verband houden met de uiterste datum waarop de planologische wijziging onherroepelijk moet zijn, de omgevingsvergunning voor de Natura 2000-activiteit (stikstof) is verkregen en/of het verkrijgen van de benodigde transportcapaciteit. Zeker als in de anterieure overeenkomst ook de verkoop van gemeentelijke gronden is geregeld, zijn ontbindende voorwaarden wenselijk. 

Drie van deze onderwerpen bespreken wij hierna nader: het antispeculatiebeding, het verbod op betaalplanologie bij het kostenverhaal, en de reikwijdte van de gemeentelijke inspanningsverplichting.

Het antispeculatiebeding 
Het eerste onderwerp waar we dieper op in zoomen, is het antispeculatiebeding. Doel van dit beding is te voorkomen dat woningen die bedoeld zijn als goedkope of middeldure koopwoningen bestemd voor bewoning, worden gebruikt om mee te speculeren. Dit kan door middel van het opnemen van een boete, of de verplichting tot afdracht van alle winst boven de aankoopprijs. Dit is vooral relevant wanneer gemeenten woningbouw subsidiëren en doen verkopen voor een prijs onder de marktprijs, of wanneer de initiatiefnemer van de gemeente de verplichting opgelegd krijgt om betaalbare koopwoningen te realiseren. Een sprekend voorbeeld van de situatie die dan kan ontstaan als er geen goede regeling wordt opgenomen, is een huiseigenaar die binnen een paar uur drie ton winst maakte.[1] Het monumentale pand was verkocht voor € 525.000,-, maar werd een paar uur na aankoop doorverkocht voor € 835.000,-. De gemeente had geen antispeculatiebeding opgenomen. 

Een voorbeeld van de gevolgen van een niet goed doordacht speculatiebeding speelde in de gemeente De Ronde Venen.[2] Met een koper van een sociale huurwoning was een antispeculatiebeding afgesproken voor sociale huurwoningen met een waarde tot twee ton. De gemeente had er geen rekening mee gehouden dat nog verplicht een warmtepomp, keuken, en badkamer moesten worden gerealiseerd. Hiermee kwam de waarde van de woning op € 237.000,- te liggen, boven de sociale huurgrens, waarmee het antispeculatiebeding verviel. De bewoner verkocht de woning en mocht de gehele overwaarde houden.

Zoals gezegd wordt het antispeculatiebeding toegepast door overheden om betaalbare koopwoningen ten goede te laten komen aan de doelgroep die daar zelf gaat wonen. In het verleden is geprobeerd deze antispeculatiebedingen aan te vechten, maar zonder succes. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze in beginsel niet in strijd zijn met de Huisvestingswet 2014.[3] Dit komt omdat de Huisvestingswet ziet op regulering van de kring van woningzoekenden, en het antispeculatiebeding een ander doel voor ogen heeft; namelijk het voorkomen van speculatie op de huizenmarkt.

Het verbod op betaalplanologie
De wetgever geeft er de voorkeur aan dat gebiedsontwikkeling via privaatrechtelijke weg plaatsvindt.[4] Via de anterieure overeenkomst heeft een gemeente veel vrijheid kosten te verhalen op de projectontwikkelaar, maar hieraan zijn grenzen verbonden. Zo mag een anterieure overeenkomst de gemeente meer compensatie opleveren dan via het publiekrechtelijke spoor, maar kan dit bedrag zonder deugdelijke motivering niet substantieel hoger liggen.[5] Dit wordt ook wel het verbod op betaalplanologie genoemd: een gemeente mag de anterieure overeenkomst niet inzetten om er zelf financieel op vooruit te gaan, aangezien dit misbruik van bevoegdheid of handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur oplevert.[6]

De inspanningsverplichting
Een anterieure overeenkomst bevat vaak een inspanningsverplichting voor de gemeente om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden in te zetten, zoals het wijzigen van het omgevingsplan. Het feit dat het hier gaat om een inspanningsverplichting, betekent dat een negatief uitgevallen stemming in de gemeenteraad voor risico van de ontwikkelaar komt. Dit is niet anders als de gemeenteraad wist van de anterieure overeenkomst.[7] Ondanks dat de gemeenteraad niet gebonden is aan de anterieure overeenkomst, moet zij dit wel meewegen in haar belangenafweging voorafgaand aan de stemming.[8]

Dat er sprake is van een inspanningsverplichting betekent niet dat de gemeente nooit aansprakelijk kan zijn. In een zaak bij het gerechtshof Den Haag was sprake van een bestemmingsplan (nu: omgevingsplan) dat door de Raad van State was vernietigd wegens geluidshinder. De gemeente had nagelaten hiernaar vooraf onderzoek te doen, welk onderzoek waarschijnlijk had geleid tot een bestemmingsplan wat wel in stand zou blijven. Het gerechtshof Den Haag verweet de gemeente onzorgvuldig te hebben gehandeld, als gevolg waarvan vertragingsschade is ontstaan bij de ontwikkelaar. Deze schade moest door de gemeente worden vergoed.[9] Dit oordeel bleef in cassatie in stand. 

Conclusie
Zoals besproken, is de anterieure overeenkomst een cruciaal middel voor gemeenten en ontwikkelaars om heldere afspraken te maken over het proces, de kosten en de inhoud van ruimtelijke (gebieds)ontwikkelingen. Wij zien in de praktijk dat over het antispeculatiebeding, de grenzen aan kostenverhaal en de invulling van de inspanningsverplichting veelal discussies ontstaan tussen gemeenten en ontwikkelaars. Goede afspraken daarover zijn bepalend voor het succes van een project. Door deze onderwerpen vanaf de start scherp te contracteren, worden juridische discussies en onverwachte risico’s later in het traject voorkomen. 

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog, wilt u een anterieure overeenkomst laten toetsen of staat u aan de vooravond van een complexe gebiedsontwikkeling? Neem dan contact op met onze vastgoedadvocaten. Wij denken graag vroegtijdig met u mee over de optimale contractering.