Een faillissement van de franchisegever raakt niet alleen de franchisegever zelf, maar ook alle franchisenemers die van de formule gebruikmaken. Zij worden geconfronteerd met de curator van de franchisegever en onzekerheid over de toekomst van de formule. Wat betekent het faillissement van de franchisegever voor de franchisenemer? Mag de winkel openblijven? Wie levert straks de voorraad? En wat gebeurt er met het pand, de kassasystemen en het merk waaronder wordt gewerkt? In deze blog bespreken wij de belangrijkste aandachtspunten voor franchisenemers bij het faillissement van hun franchisegever.

Is het failliete bedrijf wel de échte franchisegever?
In de praktijk is de contractuele wederpartij van de franchisenemer niet altijd de partij die de formule daadwerkelijk bezit. Bij internationale formules werken merkeigenaren bijvoorbeeld vaak met een subfranchisegever: een buitenlandse merkhouder verleent aan een Nederlandse partij het recht de formule te exploiteren en subfranchisenemers aan te wijzen. Gaat die Nederlandse partij failliet, dan betekent dat niet automatisch dat de formule verdwijnt. De internationale merkhouder kan besluiten de activiteiten via een andere partij voort te zetten.

Daarnaast komt het geregeld voor dat gewerkt wordt met aparte vennootschappen voor de franchiseformule, het vastgoed, IE-licenties en de levering van goederen. Alleen de vennootschap die daadwerkelijk failliet gaat, valt onder het faillissement. Het is voor de franchisenemer daarom essentieel om na te gaan met welke vennootschap welke overeenkomst is gesloten en welke vennootschap precies failliet is verklaard. Dit is ook relevant als de franchisenemer een vordering wil verrekenen met een vordering van de franchisegever of een gelieerde vennootschap. Vorderingen kunnen in beginsel alleen worden verrekend tussen dezelfde partijen.

Voortbestaan van de franchiseovereenkomst
Vaak bevat de franchiseovereenkomst een zogenoemde ‘ipso facto-clausule’. Een dergelijke clausule laat de franchiseovereenkomst van rechtswege eindigen of creëert een opzeggingsbevoegdheid op het moment dat één van de partijen in staat van faillissement wordt verklaard. 

Als de franchiseovereenkomst een dergelijke clausule niet bevat, dan leidt het faillissement van de franchisegever niet zomaar tot beëindiging van de franchiseovereenkomst. Beide partijen moeten hun verplichtingen in beginsel blijven nakomen. De franchisenemer kan de curator echter niet zomaar dwingen de overeenkomst na te komen, terwijl de curator wél direct nakoming van de franchisenemer kan vorderen. Dit levert een ongelijke uitgangspositie op.

Artikel 37 Fw biedt de franchisenemer daarom de mogelijkheid om de curator te vragen of hij bereid is de overeenkomst tijdens het faillissement na te komen (gestanddoening). Reageert de curator niet tijdig of wijst hij het verzoek af, dan vervalt zijn recht om nakoming te vorderen. De franchisenemer weet dan dat hij zelf ook niet meer hoeft na te komen en kan de overeenkomst ontbinden en/of schadevergoeding vorderen. Verklaart de curator zich wél bereid tot nakoming, dan moet hij daarvoor zekerheid stellen en worden zijn verplichtingen een boedelschuld in het faillissement. Dat geeft de franchisenemer een sterkere positie dan een gewone ‘concurrente’ schuldeiser.

Dit geldt niet alleen voor de franchiseovereenkomst zelf, maar bijvoorbeeld ook voor andere overeenkomsten met de franchisegever. Het kan voorkomen dat dat de franchisegever de hoofdhuurovereenkomst met de eigenaar van het bedrijfspand sluit en de ruimte vervolgens onderverhuurt aan de franchisenemer. Het faillissement van de hoofdhuurder tast de onderhuurovereenkomst in beginsel niet aan. Ook hier is het verstandig om tijdig te vragen of de curator de onderhuurovereenkomst wil voortzetten. Als dat niet het geval is, kan wellicht rechtstreeks met de verhuurder een huurovereenkomst worden gesloten.

De intellectuele eigendomsrechten
De intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten) van de franchiseformule behoren meestal tot het vermogen van de franchisegever. De franchisenemer beschikt op grond van de franchiseovereenkomst over een contractueel gebruiksrecht (licentie). De curator kan de franchisenemer niet zomaar het gebruik van die rechten ontzeggen (ECLI:NL:HR:2014:1681, ECLI:NL:HR:2018:424), ook niet wanneer hij de franchiseovereenkomst niet gestand doet (zie hiervoor). Als een curator desondanks inbreuk maakt op het gebruiksrecht, krijgt de franchisenemer een vordering op de faillissementsboedel en is de curator, onder omstandigheden, persoonlijk aansprakelijk voor de schade (ECLI:NL:HR:2018:2067). De franchisenemer heeft dus een juridisch sterke positie voor wat betreft het gebruik van IE-rechten. 

De curator kan de IE-rechten wel verkopen aan een derde die de formule mogelijk via een doorstart wil voortzetten. De curator is daarbij niet verplicht de aan franchisenemers verleende licenties mee over te dragen (ECLI:NL:HR:2006:AX8838). Wenst de nieuwe rechthebbende van de IE-rechten de bestaande franchiserelaties niet voort te zetten, dan kan hij de franchisenemer verbieden om de IE-rechten te gebruiken. De franchisenemer kan de schade die hij daardoor lijdt, slechts indienen als concurrente vordering in het faillissement. Licenties van geregistreerde IE-rechten, zoals een merkenrecht, kunnen daarentegen wél aan de nieuwe rechthebbende worden tegengeworpen.

Niets staat eraan in de weg dat een groep franchisenemers, eventueel verenigd in een speciaal opgerichte vennootschap, bij de curator een bod uitbrengt op de merkrechten, domeinnamen, handboeken en overige onderdelen van de formule. Ook komt het voor dat franchisenemers een eigen vestiging van de franchisegever overnemen en voortzetten. Franchisenemers hebben vaak het grootste belang bij het behoud van de formule en beschikken over kennis van de operationele en commerciële waarde ervan. Snelheid is daarbij van groot belang, omdat ook andere partijen, zoals leveranciers, investeerders of concurrerende franchiseorganisaties, interesse kunnen hebben.

Inkoop en ondersteunende systemen
Veel franchiseformules zijn zo ingericht dat centrale diensten zoals inkoop, kassasystemen en boekhouding via de franchisegever worden georganiseerd. Wanneer die ondersteuning wegvalt, kan dat de dagelijkse bedrijfsvoering direct raken.

Als de bevoorrading uitsluitend via de franchisegever verloopt en de leveringen stilvallen, kan de franchisenemer de curator niet dwingen om te blijven leveren. Bevat de franchiseovereenkomst een exclusieve inkoopverplichting, dan is het van belang hierover tijdig met de curator in overleg te treden. Eenzijdig afwijken van zo'n verplichting voordat de curator om gestanddoening is verzocht, kan namelijk op zichzelf een tekortkoming opleveren.

Essentiële softwarevoorzieningen zoals kassasystemen en boekhoudpakketten zijn vaak ondergebracht bij de franchisegever. Bij een faillissement kan de toegang daartoe in gevaar komen, met aanzienlijke operationele gevolgen. Het is van belang om tijdig te inventariseren welke systemen essentieel zijn, of eigen gegevens kunnen worden geëxporteerd en welke alternatieven beschikbaar zijn.

Het non-concurrentiebeding na faillissement
Soms is het voor een franchisenemer aantrekkelijker om zelfstandig door te gaan met de onderneming of zich aan te sluiten bij een concurrerende formule. Of dit mogelijk is, hangt af van het postcontractuele non-concurrentiebeding en van de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd.

Een geldig non-concurrentiebeding vervalt niet automatisch door het faillissement van de franchisegever (zie over de geldigheid van het postcontractuele non-concurrentiebeding blog 4 in deze reeks). De curator kan een gerechtvaardigd belang hebben bij handhaving van het beding, bijvoorbeeld met het oog op een doorstart. Is er echter geen zicht op een doorstart, dan vervalt voor de curator het belang om een beroep te doen op het non-concurrentiebeding.

Als de curator weigert de overeenkomst na te komen en de franchisenemer op die grond ontbindt (zie hiervoor), dan kan de curator in beginsel geen beroep meer doen op nakoming van het non-concurrentiebeding (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBGEL:2021:3213). Soms heeft de franchisenemer ook de mogelijkheid om op te zeggen, bijvoorbeeld als de franchiseovereenkomst een bepaling bevat die de franchisenemer het recht geeft om op te zeggen als de franchisegever failliet gaat (zie hiervoor). In dat geval blijft het non-concurrentiebeding echter wél gelden, tenzij in de franchiseovereenkomst anders is bepaald. De keuze tussen opzeggen en ontbinden kan dus rechtstreeks gevolgen hebben voor de vrijheid om over te stappen naar een concurrerende formule.

Conclusie
Een faillissement van de franchisegever zet in korte tijd meerdere zaken tegelijk op scherp: de nakoming van de franchiseovereenkomst, het gebruik van merk en formule, de inkoop en ondersteunende systemen, de huur van het bedrijfspand en de vraag hoe de eigen onderneming kan worden voortgezet. Als basisregel geldt dat de overeenkomsten in beginsel blijven bestaan en dat de curator via artikel 37 Fw kan worden gedwongen om kleur te bekennen.

Praktische aandachtspunten voor de franchisenemer bij faillissement van de franchisegever:

1. Controleer via het handelsregister welke rechtspersoon precies failliet is verklaard en ga na of dit de formele contractspartij is bij de franchiseovereenkomst.
2. Vraag direct en schriftelijk aan de curator of hij de franchiseovereenkomst wil nakomen op grond van artikel 37 Fw.
3. Breng in kaart welke vennootschappen een rol spelen als verhuurder, leverancier en merkhouder en welke van die overeenkomsten door het faillissement worden geraakt.
4. Stel tijdig kritische bedrijfsgegevens veilig: exporteer klantdata, transactiehistorie en andere essentiële informatie uit systemen die mogelijk uitvallen.
5. Treed bij een exclusieve inkoopverplichting tijdig in overleg met de curator voordat elders wordt ingekocht, om te voorkomen dat dit zelf als een tekortkoming wordt aangemerkt.
6. Laat het postcontractuele non-concurrentiebeding juridisch toetsen voordat stappen richting een concurrerende formule worden gezet en weeg daarbij zorgvuldig de keuze tussen ontbinding en opzegging.

Wijn & Stael beschikt over een gespecialiseerd franchiseteam dat zowel franchisegevers als franchisenemers bijstaat bij de totstandkoming, uitvoering en eventuele beëindiging van franchiserelaties. Heeft u te maken met het faillissement van uw franchisegever, of heeft u vragen over de mogelijkheden om de onderneming voort te zetten? Neem dan gerust contact met ons op.