In het vorige blog hebben wij onder meer besproken welke voorbereidingsprocedure van toepassing is en kan zijn op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA. Hieronder zullen wij stilstaan bij de betrokkenheid van andere bestuursorganen of instanties bij de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA en de gevolgen hiervan voor de te doorlopen procedure en termijnen. In sommige gevallen moet op grond van de Omgevingswet namelijk advies worden gevraagd of instemming worden verkregen voordat het bevoegd gezag op de aanvraag mag beslissen. Dit advies- en instemmingsrecht staat centraal in dit blog. Ook zal worden stilgestaan bij de rol van instructieregels en het mogelijk moeten verkrijgen van een ontheffing daarvan. 

Niet-bindend adviesrecht 

In de Omgevingswet en in het Omgevingsbesluit is opgenomen in welke gevallen het bevoegd gezag advies of instemming moet vragen bij de aanvraag. Er kunnen ook in het omgevingsplan, de omgevingsverordening of de waterschapsverordening bestuursorganen of andere instanties worden aangewezen die in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies te geven aan het bevoegd gezag bij de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit. Deze adviseurs kunnen van gemeentelijk, provinciaal of zelfs nationaal niveau zijn. Op gemeentelijk niveau is bijvoorbeeld de gemeentelijke monumentencommissie adviseur wanneer het gaat om een rijksmonumentenactiviteit. Op provinciaal niveau is bijvoorbeeld het college van GS adviseur voor bijvoorbeeld een Natura 2000- of flora- en fauna-activiteit en voor een BOPA van provinciaal belang. Tot slot kan een adviseur op rijksniveau bijvoorbeeld de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zijn, wanneer het gaat om Natura 2000- of flora- en fauna-activiteiten van nationaal belang. Het voorgaande geldt ook voor het ambtshalve wijzigen of intrekken van een eerder op aanvraag verleende omgevingsvergunning. 

Als een ander bestuursorgaan of instantie is aangewezen als adviseur dan moet het bevoegd gezag de aangewezen adviseur de aanvraag om een omgevingsvergunning toesturen, zodat de adviseur de gelegenheid heeft om zich hierover (gemotiveerd) uit te laten. Het bevoegd gezag bepaalt binnen welke termijn het advies moet worden uitgebracht. Deze termijn moet redelijk zijn en lang genoeg om goed advies te kunnen geven. De lengte van de termijn kan – bij een reguliere procedure - per geval verschillen. Gelet hierop, verdient het aanbeveling om de beslistermijn bij voorbaat al met 6 weken te verlengen, als een ander bestuursorgaan of instantie een adviesrecht heeft. Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt doorlopen, moet binnen 6 weken vanaf terinzagelegging van het ontwerpbesluit advies worden uitgebracht. Vervolgens moet het bevoegd gezag een tijdig uitgebracht advies verwerken in het besluit op de aanvraag. Verstrijkt de termijn zonder dat de adviseur een advies heeft gegeven? Dan mag het bevoegd gezag zonder advies besluiten op de aanvraag. Het advies is niet bindend: als het bevoegd gezag wil afwijken van het advies, dan mag dat, maar zij moet wel zorgvuldig motiveren waarom.

Verzwaard adviesrecht 

Van het hiervoor genoemde niet-bindende adviesrecht moet het verzwaard adviesrecht worden onderscheiden. Van een verzwaard advies mag niet worden afgeweken. Verzwaard adviesrecht kan alleen van toepassing zijn op specifiek aangewezen BOPA’s. De gemeenteraad kan categorieën BOPA’s aanwijzen waarvoor zij een verplichte adviseur is en waarop het verzwaard adviesrecht van toepassing is. Dit verzwaard adviesrecht lijkt op de verklaring van geen bedenkingen onder de Wabo en zo’n verzwaard advies kan een essentieel onderdeel zijn van de voorbereidingsprocedure. Anders dan bij niet bindend adviesrecht, kan het college van B&W niet besluiten op de aanvraag als de gemeenteraad niet binnen de gestelde termijn een besluit heeft genomen. Het advies zal moeten worden afgewacht en worden toegepast in het te nemen besluit. Als de gemeenteraad negatief adviseert over het te nemen besluit, dan mag het college van B&W hier niet van afwijken en zal zij de omgevingsvergunning moeten weigeren. 

Omdat het advies van de gemeenteraad moet worden afgewacht voordat een beslissing kan worden genomen, betekent dit – als de gemeente raad niet binnen de gestelde termijn advies uitbrengt – dat de procedure vertraging kan oplopen. Dit kan grote gevolgen hebben voor de doorlooptijden van de afhandeling van een aanvraag. Het is daarom aan gemeenteraden om na te gaan of het wenselijk is om een verzwaard adviesrecht in het leven te roepen en zo ja, voor welke categorieën BOPA’s een verzwaard adviesrecht geldt en hoe de interne procedure wordt ingericht zodat binnen de gestelde/een redelijke termijn advies kan worden uitgebracht.

Instemming bestuursorganen

Sommige bestuursorganen of instanties hebben naast het adviesrecht ook een instemmingsrecht. Een bestuursorgaan of instantie heeft nooit alleen een instemmingsrecht. Als instemming is vereist, stuurt het bevoegd gezag, na ontvangst van het advies en verwerken daarvan in het conceptbesluit, het conceptbesluit naar het bestuursorgaan of de instantie die een instemmingsrecht heeft. Het is aan dat bestuursorgaan of die instantie om binnen 4 weken na indiening van het verzoek om instemming te beslissen of zij kan instemmen met het conceptbesluit. Als instemming verplicht is en de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan wordt de beslistermijn van 8 weken verlengd met 4 weken dus in totaal geldt dan een beslistermijn van 12 weken + eventuele verdaging van 6 weken. De termijn van de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt niet verlengd. Het besluit op het verzoek tot instemming moet dus binnen 6 maanden (+ eventuele verdaging) worden gegeven. Als niet binnen de termijn wordt beslist op het verzoek tot instemming, dan betekent dit niet dat een fictieve instemming is gegeven. Het bevoegd gezag moet dus de instemming (of de weigering om in te stemmen) afwachten, ook als dit betekent dat daardoor de beslistermijn wordt overschreden. 

In het Omgevingsbesluit is opgenomen op welke gronden instemming kan worden onthouden. Krijgt het conceptbesluit geen instemming, dan mag het bevoegd gezag het besluit niet nemen. Het verkrijgen van instemming is daarom van essentieel belang voor het uiteindelijke besluit. Het besluit om wel/geen instemming te verlenen is niet appellabel, maar wordt voor de mogelijkheid om beroep in te stellen geacht onderdeel te zijn van het besluit op de aanvraag. Wordt bijvoorbeeld niet ingestemd met het conceptbesluit voor een BOPA (en weigert het bevoegd gezag dus de aangevraagde omgevingsvergunning voor een BOPA), dan kan de aanvrager tegen het onthouden van instemming opkomen door een procedure te starten tegen de (geweigerde) aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA. 

Een voorbeeld van een adviesrecht met instemming dat relevant is voor de BOPA is het adviesrecht met instemming van GS van de provincie voor door haar aan te wijzen BOPA’s. GS kan categorieën BOPA’s aanwijzen waarvoor zij adviseur is (niet-bindend advies) en waarbij voor verlening haar instemming is vereist. Het aanwijzen van gevallen waarin GS advies mag uitbrengen en/of instemming moeten geven kan alleen als dit nodig is op grond van een provinciaal belang, dat is aangegeven in een door de provincie openbaar gemaakt document. GS kan instemming onthouden als zij vindt dat die aanvraag in strijd is met het provinciale belang dat zij beschermt en het provinciale belang niet op een andere manier (dan door onthouding van instemming) kan worden beschermd.

Voorbeelden van situaties waar advies en instemming vereist is voor een omgevingsvergunning voor een BOPA op rijksniveau zijn erg specifiek. Zo is op rijksniveau instemming van de Minister van Defensie nodig voor omgevingsvergunningen voor BOPA’s in een radarverstoringsgebied. Het scenario dat van rijksniveau advies en instemming nodig is voor een activiteit zal overigens wel vaker voorkomen buiten de BOPA om. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een omgevingsvergunning wordt verleend voor een rijksmonumentenactiviteit met betrekking tot een archeologisch monument. Dit gaat dan bijvoorbeeld om het verstoren van een terrein waarin overblijfselen, voorwerpen of andere sporen van mensen uit het verleden aanwezig zijn (zoals een opgravingslocatie). In dat geval is de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zowel adviseur als verplichte instemmer voor de te verlenen omgevingsvergunning. Tot slot kan ook op gemeentelijk niveau instemming vereist zijn. In de gevallen waarin het college van B&W geen bevoegd gezag is maar de voorgenomen beslissing op de aanvraag wel instemming van het college behoeft, dan is de gemeenteraad adviseur van het verzoek om instemming.

Instructieregels 

Naast het adviesrecht en instemming zijn er ook instructieregels opgesteld door andere bestuursorganen die van belang kunnen zijn bij de behandeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA. Wat zijn instructieregels? Instructieregels zijn regels die PS en GS van de provincie, de regering of een minister kunnen vastleggen in een provinciale omgevingsverordening of respectievelijk een algemene maatregel van bestuur. Een (lager) bevoegd gezag moet deze instructieregels betrekken bij het uitoefenen van haar bevoegdheden, dus ook bij het verlenen van omgevingsvergunningen voor BOPA’s. Bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet zijn op rijksniveau al veel instructieregels opgesteld. Dat zijn deels ook regels die al golden onder de Wabo/ Wro

Soorten instructieregels 

Er zijn drie soorten instructieregels te onderscheiden. Ten eerste zijn er instructieregels die het bevoegd gezag moet ‘betrekken’ bij het nemen van besluiten. Dit is de minst strikte instructieregel: het houdt in dat het bevoegd gezag slechts aandacht hoeft te besteden aan de instructieregel. Het bevoegd gezag houdt hier veel afwegingsruimte. 

Ten tweede zijn er instructieregels waarmee het bevoegd gezag ‘rekening moet houden’ bij het nemen van besluiten. Deze instructieregels zijn iets strikter en worden gebruikt voor de situatie dat het bevoegd gezag moet kunnen afwijken, maar dit alleen goed gemotiveerd kan doen. Dit betekent dan ook dat het bevoegd gezag kan worden aangesproken op het afwijken van een ‘rekening houden met-instructieregel’. Een voorbeeld van zo’n regel is dat bij het vaststellen van een omgevingsplan waarmee een stedelijke ontwikkeling mogelijk wordt gemaakt rekening wordt gehouden met zorgvuldig ruimtegebruik en het tegengaan van leegstand (de zogenoemde ladder voor duurzame stedelijke ontwikkeling). 

Ten derde zijn er instructieregels die in acht moeten worden genomen. Deze instructieregels stellen harde eisen aan te nemen besluiten. Het bevoegd gezag mag er niet van afwijken. 

Ontheffingsmogelijkheid 

In een provinciale verordening of een rijksinstructieregel kan een ontheffingsmogelijkheid worden opgenomen. Het bestuursorgaan tot wie een taak of bevoegdheid op grond van de instructieregel is gericht kan een ontheffing aanvragen. GS kan van de provinciale verordening en de verantwoordelijk minister kan van een rijksinstructieregel ontheffing verlenen. Daarbij geldt wel dat een ontheffing alleen verleend wordt als de bevoegdheid waarvoor de ontheffing wordt gevraagd (bijvoorbeeld: het verlenen van een omgevingsvergunning voor een BOPA) onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot het belang dat wordt gediend met de instructieregel waarvan ontheffing wordt gevraagd. 

Het bevoegd gezag, veelal het college van B&W, zal bij een beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA dus ook moeten inventariseren welke instructieregels gelden en of daaraan kan worden voldaan. Als een omgevingsvergunning voor een BOPA alleen kan worden verleend als niet aan de instructieregels wordt voldaan, dan dient een ontheffing te worden verkregen. Omdat op de voorbereiding van een BOPA aanvraag veelal de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is en een korte beslistermijn geldt, zal tijdig moet worden geïnventariseerd of aan de instructieregel kan worden voldaan. Zo niet, dan zal een ontheffingsaanvraag kort na ontvangst van de aanvraag moeten worden ingediend bij het betreffende orgaan om binnen de geldende beslistermijn te kunnen beslissen. Wij voorzien dat het in dergelijke gevallen niet mogelijk zal zijn om op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA binnen de geldende termijn te beslissen.

Checklist bevoegd gezag

Bij de voorbereiding van een omgevingsvergunning voor een BOPA kunnen andere bestuursorganen dan het bevoegd gezag betrokken zijn. Ga na welke andere bestuursorganen of instanties een niet-bindend adviesrecht, verzwaard adviesrecht of advies recht met instemming hebben. 

Niet-bindende adviesrechten en instemmingsrechten zijn te vinden in afdeling 4.2 van het Omgevingsbesluit. Bepaal – vooruitlopend op de Omgevingswet – of het wenselijk is dat andere bestuursorganen of instanties een adviesrecht krijgen. Is dat het geval? Neem dit dan op in het omgevingsplan, de waterschapsverordening of omgevingsverordening. 

De gemeenteraad kan categorieën BOPA’s aanwijzen waarvoor verzwaard adviesrecht geldt. Besluit als gemeenteraad – vooruitlopend op de Omgevingswet – of en zo ja, voor welke categorieën BOPA’s een verzwaard adviesrecht moet gelden. 

Als is geïnventariseerd welke bestuursorganen een adviesrecht en/of adviesrecht met instemming hebben, ga dan als bevoegd gezag na welke termijn geldt voor het uitbrengen van een advies en communiceer dit helder met het betreffende bestuursorgaan of instantie. 

Inventariseer of kan worden voldaan aan instructieregels in een provinciale verordening of een rijksinstructieregel. Zo niet, verzoek als bevoegd gezag dan tijdig bij het betreffende orgaan om ontheffing.

Tips vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Omgevingswet

Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Omgevingswet is van het belang om de interne organisatie zodanig in te richten dat verzoeken om advies/instemming zo snel mogelijk worden opgepakt en binnen de gestelde termijn worden afgehandeld. Heeft de gemeenteraad bepaald dat zij voor categorieën BOPA’s een verzwaard adviesrecht heeft? Zo ja, stem de frequentie en de agenda van de raadsvergaderingen hierop af. 

Communiceer met aanvrager welke termijn aan het bestuursorgaan of instantie is gegeven voor het uitbrengen van advies en wat de gevolgen zijn voor de beslistermijn. Op deze manier kan initiatiefnemer daar rekening mee houden in haar planning.

BOPA-special
Dit blog maakt deel uit van de BOPA Special. U vindt een overzicht van alle onderwerpen in de special over de BOPA.