De selectieprocedure en de daarbij behorende relevante documenten moeten tijdig voorafgaand aan selectie worden gepubliceerd op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Indien er een voornemen bestaat tot (onderhandse) verkoop – omdat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt – dient het voornemen volgens de Hoge Raad tijdig voorafgaand aan de verkoop op een zodanige wijze bekend te worden gemaakt dat ‘een ieder’ daarvan kennis kan nemen. De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest niet bepaald welk medium voor de publicaties moet worden gebruikt, maar wij kunnen ons voorstellen dat een publicatie via de gemeentelijke websites en/of dagbladen is bedoeld.

De Hoge Raad heeft overwogen dat ‘overheidslichamen’ zich bij de verkoop van onroerende zaken moeten houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wat onder overheidslichamen moet worden verstaan, wordt niet verduidelijkt in het arrest. Wij gaan ervan uit dat met overheidslichamen in ieder geval het Rijk, de provincies en de gemeentes worden bedoeld, maar de reikwijdte is waarschijnlijk groter. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn namelijk op grond van artikel 3:14 BW van toepassing op ‘diegene’ die een bevoegdheid krachtens het burgerlijk recht toekomt.

Het Didam-arrest ging over de verkoop van een onroerende zaak, maar heeft een breder toepassingsbereik. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur - en daarmee het gelijkheidsbeginsel – moeten door een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van alle privaatrechtelijke overeenkomsten in acht worden genomen. Het Didam-arrest ziet dus op allerlei overeenkomsten met overheidslichamen (voor zover het aanbestedingsrecht niet van toepassing is), bijvoorbeeld het vestigen van opstalrechten of het aangaan van een verhuur- of erfpachtovereenkomst.

Ook na het Didam-arrest bestaat er ruimte om te verkopen aan één of meerdere specifieke partijen. Dat kan het geval zijn als er redelijkerwijs te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is. Het opstellen van de criteria op basis waarvan redelijkerwijs te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is, speelt daarbij een hoofdrol. Aan de ene kant bestaat de mogelijkheid dat maar één partij aan de criteria voor de gegadigde voldoet, maar aan de andere kant zou het evident toeschrijven naar één gegadigde ook een schending van het gelijkheidsbeginsel kunnen opleveren. Dit betekent dat het formuleren van de criteria op basis waarvan te verwachten is dat er maar één serieuze gegadigde is, erg nauw luistert. Grondruil waarbij het overheidslichaam gronden verwerft die zij specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak (bijvoorbeeld in het kader van natuurontwikkeling) lijkt op basis van de uitspraak in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 8 juli 2022 (ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, Rechtbank Oost-Brabant, C/01/381570 / KG ZA 22-222 (rechtspraak.nl) relatief eenvoudig de toets te doorstaan dat er maar één serieuze gegadigde is. Het overheidslichaam mag in die gevallen enkel de partijen benaderen die over de grond beschikken die aan de voorgenomen (natuur)ontwikkeling kunnen bijdragen. Wanneer in dat geval slechts één partij ingaat op het voorstel van het overheidslichaam is die partij de enige serieuze gegadigde en is onderhands contracteren dus toegestaan. Ook zou er wellicht ruimte voor één-op-één verkoop kunnen bestaan bij overeenkomsten die een geringe waarde vertegenwoordigen. In het aanbestedingsrecht is daar een uitzondering voor opgenomen – de bagatelgrens – die misschien ook hier toepassing zou kunnen krijgen. Wilt u hulp bij het opstellen van de criteria, zijn er criteria opgesteld en bent u het daar niet mee eens of wilt u meer weten over mogelijke uitzonderingen op de verplichting een selectieprocedure te houden? Onze advocaten staan u graag bij.

De consequenties van het Didam-arrest voor reeds gesloten overeenkomsten zijn (nog) niet geheel duidelijk. Op 18 maart 2022 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:1017) dat de gemeente Nieuwegein (vooralsnog) geen verdere uitvoering mocht geven aan een in 2020 onderhands tot stand gekomen koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell, omdat ten tijde van de verkoop bij de gemeente bekend was dat er nog een andere gegadigde was voor de verkochte kavel. Volgens de voorzieningenrechter moest er eerst een gemotiveerde bekendmaking plaatsvinden, waarbij niet kon worden uitgesloten dat de gemeente tekort zou schieten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de met Shell gesloten koopovereenkomst. In deze zaak was de koopovereenkomst met Shell al wel gesloten, maar de kavel nog niet geleverd, waardoor levering aan derden nog steeds mogelijk was. Hoe het oordeel zal luiden wanneer wel al levering heeft plaatsgevonden is nog de vraag. Mogelijk dat de rechtszekerheid (pacta sunt servanda) dan prevaleert en er een recht op schadevergoeding voor gepasseerde derden ontstaat, maar het oordeel zou ook kunnen luiden dat de door het overheidslichaam gesloten overeenkomst nietig is omdat deze in strijd met het Didam-arrest tot stand is gekomen. In dat geval zal de levering ongedaan moeten worden gemaakt.