Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de bodemprocedure van de Didam-zaak (“Didam II”, ECLI:NL:HR:2024:1661). Deze uitspraak volgt op het arrest in de kortgedingprocedure (“Didam I”, (ECLI:NL:HR:2021:1778) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen aan iedereen die belangstelling heeft een gelijke kans moet geven om de zaak te kopen. De Hoge Raad heeft daarvoor nadere regels geformuleerd, de Didam-regels.

Na Didam I zijn in de praktijk veel vragen ontstaan over de reikwijdte en de gevolgen van de Didam-regels. In zijn conclusie adviseerde A-G Snijders de Hoge Raad om de Didam-regels te verduidelijken en te beperken. In een eerdere update bespraken wij die conclusie aan de hand van de vier belangrijkste vragen naar aanleiding van Didam I. In deze update wordt het arrest van de Hoge Raad besproken aan de hand van dezelfde vier vragen. Daaruit zal blijken dat de Hoge Raad de A-G niet op alle punten heeft gevolgd en niet alle openstaande vragen zijn beantwoord.

1.    Moeten de Didam-regels altijd worden toegepast en moet er dus in beginsel altijd mededingingsruimte worden geboden?
De A-G adviseerde de Hoge Raad dat de overheid de mogelijkheid moet hebben om van de Didam-regels af te wijken als zij een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, maar de Hoge Raad oordeelt anders. Als sprake is van een (voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak, moet een overheidslichaam de Didam-regels toepassen, ook als er maar één serieuze gegadigde lijkt te zijn.

Bij elke voorgenomen verkoop zal een overheidslichaam aldus met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten vaststellen aan de hand waarvan de koper kan worden geselecteerd. Wanneer dan op grond van die criteria bij voorbaat vaststaat (of redelijkerwijs kan worden aangenomen) dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, hoeft het overheidslichaam geen openbare selectieprocedure te starten maar moet hij zijn voornemen tot verkoop aan die partij tijdig openbaar maken zodat derden hiervan kennis kunnen nemen. Daarbij moet worden gemotiveerd waarom slechts die gegadigde aan de gestelde criteria voldoet. Hierdoor hebben andere potentiële gegadigden de mogelijkheid om zich ook te melden en/of eventueel bezwaar te maken tegen de door het overheidslichaam vastgestelde criteria.

2.    Wat zijn de gevolgen van niet-naleving van de Didam-regels?
In lijn met de conclusie van de A-G oordeelt de Hoge Raad dat een koopovereenkomst waarbij de Didam-regels niet zijn nageleefd niet op die grond nietig of vernietigbaar is. Het in strijd handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur levert geen schending op van een dwingende wetsbepaling als bedoeld in artikel 3:40 BW. 

De Hoge Raad voegt daaraan toe dat als de overheid in strijd met de Didam-regels overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, zij in beginsel onrechtmatig handelt jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Die gegadigde kan mogelijk aanspraak maken op schadevergoeding. Dat zal in de praktijk vaak niet eenvoudig zijn. De gegadigde zal aannemelijk moeten maken dat hij een reële kans had gehad als de overheid de Didam-regels had toegepast. Voorts zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat hij schade heeft geleden doordat niet met hem is gecontracteerd. 

Als de verkoop of levering van de verkochte zaak nog niet heeft plaatsgevonden, kan er volgens de Hoge Raad onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de (potentiële) gegadigde het overheidslichaam te verbieden om tot verkoop of tot levering over te gaan. De Hoge Raad gaat verder niet in op welke omstandigheden daartoe aanleiding zouden kunnen geven. Het zal naar onze verwachting uiteindelijk uitkomen op een belangenafweging. 

3.    Gelden de Didam-regels ook voor overeenkomsten en overdrachten uit het verleden? 
Net als de A-G oordeelt de Hoge Raad dat de regels uit Didam I niet pas gelden vanaf die uitspraak. De Didam-regels zijn immers gebaseerd op algemene beginselen van behoorlijk bestuur die steeds hebben gegolden. De Didam-regels zijn dus ook van toepassing op overeenkomsten en overdrachten uit het verleden. Omdat schending van de Didam-regels niet tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt, zijn overeenkomsten die in het verleden in strijd met de Didam-regels zijn gesloten, gewoon geldig. Wel heeft de overheid dan in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens (potentiële) gegadigden die ten onrechte geen gelijke kans hebben gekregen en kan het overheidslichaam op die grond schadeplichtig zijn. Voor het instellen van een dergelijke schadevergoedingsvordering geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:310 BW). 

4.    Ziet het Didam-arrest alléén op de verkoop van onroerend goed of ook op andere rechtshandelingen en op andere goederen van de overheid?
De A-G nodigde de Hoge Raad uit om ten behoeve van de praktijk op deze vraag in te gaan, maar de Hoge Raad doet dat niet. Hoewel in beginsel aan uitspraken van de Hoge Raad niet een breder toepassingsbereik moet worden toegekend dan in de concrete zaak aan de orde is, menen wij net als de A-G dat het voor de hand ligt dat het Didam-arrest mede van toepassing is op andere rechtshandelingen en in beginsel ook op andere goederen van de overheid. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur waarop de Didam-regels zijn gebaseerd moeten door een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van alle privaatrechtelijke overeenkomsten in acht worden genomen. Dit brengt onzes inziens mee dat de Didam-regels ook van toepassing zijn op andere overeenkomsten met overheidslichamen (voor zover het aanbestedingsrecht niet van toepassing is), zoals het vestigen van opstalrechten of het aangaan van een verhuur- of (erf)pachtovereenkomst.

Overige vragen
De A-G heeft de Hoge Raad ook nog verzocht om duidelijkheid te geven over de vraag (i) of overheden de naleving van de regels van het Didam-arrest kunnen regelen in een beleidsregeling en met name aan welke eisen die regeling dan in grote lijnen zou moeten voldoen, en (ii) op welke wijze mededingingsruimte kan worden geboden. 

De Hoge Raad gaat hier beperkt op in. De Hoge Raad overweegt dat de Didam-regels niet dwingen tot een veiling of verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht is afhankelijk van de door het overheidslichaam, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, te stellen  objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze criteria kunnen in een beleidsregeling worden opgenomen.

Afsluiting
Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad de Didam-regels deels heeft verduidelijkt, maar niet heeft beperkt. De Didam-regels zijn ook van toepassing op in het verleden gesloten overeenkomsten en schending van die regels leidt niet tot nietigheid of vernietigbaarheid, maar in beginsel tot schadeplichtigheid. De overheid moet bij een voorgenomen verkoop steeds selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria, waarbij de overheid beleidsvrijheid heeft en die mogen worden opgenomen in een beleidsregeling. Indien wordt aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt, hoeft het overheidslichaam geen openbare selectieprocedure te organiseren, maar moet het voornemen tot verkoop aan die gegadigde worden gepubliceerd, zodat ook andere potentiële gegadigden de mogelijkheid wordt geboden om zich te melden.

Het stappenplan dat wij naar aanleiding van Didam-I hebben opgesteld, geldt daarmee nog steeds, zij het dat nu duidelijk is dat een overeenkomst waarbij de Didam-regels niet zijn nageleefd niet op die grond nietig of vernietigbaar is.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze uitspraak of de toepassing van Didam-regels? Neem dan contact op met onze vastgoedadvocaten.