Bij het verdelen van schaarse vergunningen (zoals bijv. kansspelvergunningen en OV-concessies) moet de overheid potentiële gegadigden de mogelijkheid geven om mee te dingen naar de beschikbare vergunningen. Deze verplichting vloeit voort uit het beginsel van gelijke kansen. Recent heeft de advocaat-generaal Widdershoven (''AG'') in zijn conclusie voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State antwoord gegeven op de vraag of bij een ruimtelijk besluit – zoals bijvoorbeeld de vaststelling van een bestemmingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning – ook schaarse rechten worden verdeeld.

Project Windpark Zeewolde
De zaak waarin in de AG zijn conclusie heeft genomen betreft het project Windpark Zeewolde. In dit park worden 91 nieuwe windturbines gebouwd en het voorziet daarnaast in de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijke deel van Flevoland. Het is de bedoeling dat slechts één initiatiefnemer het gehele project gaat uitvoeren. De omgevingsvergunning is in dit kader verleend aan het bedrijf Windpark Zeewolde B.V.. De grondeigenaren in het projectgebied komen hier tegen op en stellen niet de kans te hebben gehad om mee te dingen naar de ontwikkelingsmogelijkheid van het windpark. De procedure zou niet transparant zijn verlopen en bovendien zouden de vereisten die gelden voor het verdelen van schaarse rechten niet zijn nageleefd.

Conclusie Widdershoven
De AG stelt voorop dat een bestemmingsplan, een provinciaal- of rijksinpassingsplan in ieder geval geen besluit is dat schaarse rechten toebedeelt. Omdat omgevingsvergunningen doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken, kwalificeert een dergelijke vergunning in de regel evenmin als een besluit dat een schaars recht toebedeelt. Er zijn immers in beginsel niet meer gegadigden dan vergunningen. Anders gezegd: de beschikbare locatie is beperkt, niet het aantal vergunningen. Elke locatie kan maar één keer worden gebruikt en wel door degene die erover kan beschikken.

Slechts in uitzonderingssituaties kan een omgevingsvergunning eventueel wel kwalificeren als een besluit dat een schaars recht toekent. Dit is bijvoorbeeld het geval als in een gemeentelijke verordening het aantal voor een activiteit te verlenen vergunningen is gemaximeerd en voor de verlening van de vergunning als voorwaarde geldt dat er geen strijd met het bestemmingsplan mag zijn, voor de locaties van twee (of meer) gegadigden een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid geldt, en al deze locaties uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. In een dergelijke situatie moet het bevoegd gezag voorafgaand aan de start van de procedure openheid geven over de beschikbaarheid van de vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. De AG is van mening dat voor wat betreft het Windpark Zeewolde er geen sprake is van een uitzonderingssituatie en dat de omgevingsvergunning voor de realisering daarvan dus kon worden verleend zonder te voldoen aan de regels die gelden voor de verdeling van schaarse vergunningen.

Ten slotte
Het is nu aan de procespartijen om op deze conclusie te reageren. Daarna is de Afdeling aan zet en zal blijken of zij de conclusie van de AG al dan niet zal volgen.

Wij volgen deze ontwikkelingen uiteraard nauwgezet. Mocht u geconfronteerd worden met de (mogelijke) verdeling van schaarse publieke rechten dan wel zelf willen voorzien in een transparante en eerlijke verdeling daarvan, dan denken wij graag met u mee. U kunt daarvoor contact opnemen met Elisabeth Sneeuw.

17-7-2018