Een impasse in de besluitvorming bij een BV of NV kan de Ondernemingskamer op verzoek van een belanghebbende doorbreken door als onmiddellijke voorziening tijdens een enquêteprocedure een (tijdelijke) bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen te benoemen. Een belanghebbende bij een stichting heeft vaak niet de mogelijkheid om zich tot de Ondernemingskamer te wenden met het verzoek om een enquête te gelasten. Bij een stichting bestaat deze mogelijkheid alleen als de stichting een onderneming in stand houdt waarvoor volgens de Wet op de ondernemingsraden een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Dit betekent dat de stichting ten minste 50 werknemers moet hebben. De meeste stichtingen hebben dit niet, zodat de weg naar de Ondernemingskamer om een enquête te verzoeken is afgesneden.
De wet biedt voor een stichting met een impasse in de besluitvorming een alternatief. Artikel 2:298 BW biedt stichtingen de mogelijkheid om gebruik te maken van de zogenoemde ‘mini-enquête’. Artikel 2:298 lid 1 BW bepaalt sinds 1 juli 2021 dat een bestuurder van een stichting op verzoek van een belanghebbende of het Openbaar Ministerie door de rechtbank kan worden ontslagen op de volgende limitatieve gronden:
- wegens verwaarlozing van zijn taak;
- wegens andere zwaarwegende redenen; of
- wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap redelijkerwijs niet kan worden geduld.
Artikel 2:298 lid 2 BW bepaalt dat de rechtbank - hangende het onderzoek als bedoeld in lid 1 - voorlopige voorzieningen in het bestuur kan treffen en de bestuurder kan schorsen. De rechtbank kan dan bijvoorbeeld een tijdelijke bestuurder bij de stichting benoemen. Lid 1 en 2 van artikel 2:298 zijn op grond van lid 4 BW van overeenkomstige toepassing op commissarissen. Een impasse in de besluitvorming van het bestuur of de raad van toezicht van een stichting kan langs de weg van artikel 2:298 BW dus worden opgelost.
Op 20 juli 2023 heeft de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2023:4630) zich gebogen over een verzoek ex artikel 2:298 BW bij een STAK. In deze bijdrage lichten wij toe hoe de rechtbank het instrument van artikel 2:298 BW in dit geval gebruikt om een impasse in het bestuur van de STAK te doorbreken.
De zaak-Huizenmij
Huizenmij is een onderneming met een omvangrijke vastgoedportefeuille, opgericht in 1891 door twee welvarende families. Het vastgoed wordt gehouden door BV Huizenmij (“Huizenmij”). Alle aandelen in deze vennootschap worden gehouden door Stichting Administratiekantoor ter Continuering Huizenmaatschappij (“STAK”). Het bestuur van de STAK heeft het stemrecht op deze aandelen. De STAK heeft 3.200 certificaten van aandelen uitgegeven.
De helft van de certificaten wordt gehouden door de stichting van familie 1 (“Familie 1”). De andere helft van de certificaten werden aanvankelijk gehouden door de heer A, afkomstig van familie 2 (“Familie 2”). Op enig moment schenkt de heer A aan twee zonen ieder twee certificaten. De heer A laat bij zijn overlijden het vruchtgebruik (en ook het stemrecht) van zijn resterende certificaten na aan zijn vrouw.
Het bestuur van de STAK dient op grond van de statuten uit drie tot vijf bestuurders te bestaan. Familie 1 en Familie 2 zijn bevoegd ieder een of twee bestuurders te benoemen. Daarnaast dient er een onafhankelijke bestuurder te zijn. De statuten bepalen dat twee stemmen binnen het bestuur toekomen aan de bestuurder(s) benoemd door Familie 1 en twee stemmen aan de bestuurder(s) benoemd door Familie 2. De onafhankelijke bestuurder heeft ook een stem. Familie 2 heeft de twee zonen van de heer A benoemd als bestuurders van de STAK.
Besluitvorming binnen het bestuur van de STAK vindt plaats met gewone meerderheid van stemmen. In de statuten staat echter ook opgenomen dat de STAK slechts rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd door het gezamenlijk handelen van de bestuurders. Het gevolg is dat slechts het voltallige bestuur van de STAK in staat is om de STAK te vertegenwoordigen in de AvA van Huizenmij. Voor een rechtsgeldig besluit van de AvA van Huizenmij zijn dus alle bestuurders van de STAK nodig. Als één van de bestuurders van de STAK niet bereid is om mee te werken, kan de AvA van Huizenmij dus geen besluiten nemen.
Tussen de twee zonen van de heer A botert het al jaren niet, wat uiteindelijk leidt tot een onwerkbare situatie binnen het bestuur van de STAK. Op een gegeven moment besluit het bestuur van de STAK bij meerderheid – tegen hun zin in – dat de twee zonen van de heer A moeten aftreden als bestuurders van de STAK en moeten worden vervangen door hun moeder (de weduwe van de heer A). Dit besluit was een interne aangelegenheid van de STAK en vereiste dus geen externe vertegenwoordiging door het bestuur van de STAK. Ondanks dat de zonen van de heer A daar tegen waren, konden de overige bestuurders van de STAK hen dus rechtsgeldig ontslaan. Zowel de broers als hun moeder waren niet gediend van deze gang van zaken. De moeder is vervolgens niet meer komen opdagen bij de algemene vergaderingen van Huizenmij, waardoor de AvA van Huizenmij geen besluiten meer kon nemen. Een rechtsgeldige vertegenwoordiging van de STAK in de AvA van Huizenmij vereist immers dat alle bestuurders gezamenlijk handelen.
Aldus was er sprake van een impasse binnen het bestuur van de STAK en daarmee binnen de AvA van Huizenmij. Het gevolg was onder meer dat de jaarrekening van Huizenmij niet kon worden vastgesteld. Ook kon er geen dividend worden uitgekeerd aan de STAK, terwijl de twee zonen en weduwe van de heer A dat hard nodig hadden vanwege een verplichting tot betaling van successierechten over de nalatenschap van hun vader/echtgenoot.
Om deze impasse te doorbreken heeft Huizenmij eerst bij de Ondernemingskamer een enquêteprocedure aanhangig gemaakt. De Ondernemingskamer (ECLI:NL:GHAMS:2023:1900) achtte het met het oog op de toestand van de AvA van Huizenmij noodzakelijk om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Huizenmij en alle aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Deze beheerder kon vervolgens rechtsgeldige aandeelhoudersbesluiten nemen, waardoor de impasse binnen de AvA van Huizenmij was opgelost.
Daarmee was het dividend-probleem van de zonen en weduwe van de heer A nog niet verholpen. Het dividend van Huizenmij kon na de uitspraak van de Ondernemingskamer weliswaar worden uitgekeerd aan de STAK, maar nog niet worden doorbetaald aan de certificaathouders. Daarvoor was namelijk een vertegenwoordigingshandeling van het bestuur van de STAK nodig, waaraan het voltallige bestuur van de STAK moest meewerken. Om ook deze impasse te doorbreken, eisen (leden van) Familie 1 en 2 twee weken na de uitspraak van de Ondernemingskamer bij de Rechtbank Amsterdam over en weer ontslag en schorsing van de door de andere familie benoemde bestuurder(s).
Oordeel rechtbank: opvallend gebruik van art. 2:298 BW
De rechtbank zet eerst het juridisch kader uiteen. De rechtbank overweegt dat het ontslag van een bestuurder een zwaar middel is, dat sterk ingrijpt in de governance van de stichting. De rechter moet daarom de nodige terughoudendheid in acht nemen, en niet op de stoel van het bestuur gaan zitten. Tijdens het onderzoek naar de ontslaggronden mag de rechter voorlopige voorzieningen treffen.
De rechtbank oordeelt vervolgens dat een behoorlijke taakvervulling voor bestuurders meebrengt dat zij op vergaderingen verschijnen, hetgeen een verwijt is aan de weduwe van de heer A. Tegelijkertijd oordeelt de rechtbank dat de impasse ook deels te wijten is aan de andere bestuurders. De afwezigheid van de weduwe van de heer A bij de bestuursvergaderingen van de STAK valt haar weliswaar aan te rekenen, maar is volgens de rechtbank onvoldoende grond om haar te schorsen of ontslaan.
Daarmee is de kous niet af. De rechtbank stelt namelijk vast dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk binnen het bestuur van de STAK en ziet daarin aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De rechtbank benoemt een tijdelijke bestuurder met een doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het is opvallend dat de door de rechtbank aangestelde tijdelijke bestuurder van de STAK dezelfde persoon is als de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke beheerder van alle aandelen van de STAK in Huizenmij. Zowel de impasse binnen de AvA van Huizenmij als de impasse binnen het bestuur van de STAK worden zo op een pragmatische wijze doorbroken.
De aanstelling van de tijdelijke bestuurder bij de STAK is vanuit juridisch perspectief opmerkelijk. De rechtbank oordeelt immers dat geen sprake is van een ontslaggrond in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW. Uit de tekst van artikel 2:298 lid 2 BW leiden wij af dat de rechter enkel voorlopige voorzieningen kan treffen hangende het onderzoek naar de ontslaggronden bedoeld in lid 1. Als de rechtbank oordeelt dat de drempel van artikel 2:298 lid 1 BW niet wordt gehaald, is het ‘onderzoek’ in de zin van lid 2 in onze optiek afgerond en is er geen ruimte meer voor het treffen van voorlopige voorzieningen.
De rechtbank ziet dit kennelijk anders en kiest voor een erg ruime uitleg van artikel 2:298 lid 2 BW. De rechtbank lijkt daarmee op een pragmatische manier naar een oplossing voor de impasse te zoeken, waarbij aansluiting wordt gezocht bij de relatief lage drempel die geldt voor het treffen van voorlopige voorzieningen door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure.
Vragen?
Bent u betrokken bij een stichting en spelen er problemen rondom besluitvorming? Of wordt u als bestuurder of commissaris geconfronteerd met een verzoek ex artikel 2:298 BW? Wij adviseren u graag over deze en andere ondernemingsrechtelijke vraagstukken. Neem gerust contact met ons op.
