
Inleiding
Leefgebieden van dieren en planten staan steeds vaker onder druk door menselijke activiteiten en externe invloeden. Het behoud van plant- en diersoorten is dan ook een belangrijk aandachtspunt binnen de huidige wetgeving. De Omgevingswet biedt verschillende juridische instrumenten om flora en fauna effectief te beschermen. Deze regels en maatregelen dragen bij aan het bevorderen van biodiversiteit – een thema dat zowel ecologisch als juridisch steeds urgenter wordt. De recente discussies rond de bescherming en het eventueel afschieten van de wolf in Nederland[1] of de aanwezigheid van beschermde soorten binnen of in de nabijheid van beoogde woningbouwlocaties[2] illustreren hoe actueel en complex soortenbescherming is, waarbij ecologische belangen, veiligheid, maatschappelijke opgaves en juridische kaders samenkomen.
Maar hoe werkt het soortenbeschermingsrecht precies? Wanneer is een vergunning verplicht? En hoe kun je voorkomen dat een vergunning nodig is voor een woningbouwproject? Moet je altijd bang zijn om de nieuwe zorgplicht te overtreden? En hoe werkt het soortenbeschermingsrecht door in ruimtelijke besluiten, zoals een omgevingsplan of een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA)? In deze serie beantwoorden we deze vragen (en meer!) en zetten we kort de basics van het soortenbeschermingsrecht in het kader van ruimtelijke ontwikkelingen (dus bijvoorbeeld die woningbouwlocaties) op een rij. In dit laatste deel gaan we in op de doorwerking van soortenbescherming in ruimtelijke besluiten, namelijk in het kader van de uitvoerbaarheid van een omgevingsplan of een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA).
Uitvoerbaarheidstoets bestemmingsplan/omgevingsplan
De uitvoerbaarheidstoets ziet op de vraag of een bestemmingsplan juridisch, financieel-economisch en feitelijk uitvoerbaar is binnen de planperiode (van voorheen 10 jaar[3]). [4] De vraag of soortenbescherming aan de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de wegstaat, valt binnen de juridische uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Concreet moet worden beoordeeld of het bestemmingsplan voldoet aan de regels voor bescherming van flora en fauna. Standaard overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) in bestemmingsplanprocedures in dit kader:
“De vraag of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vrijstelling dan wel een ontheffing op grond van het soortenbeschermingsregime in de Wet natuurbescherming nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Wet natuurbescherming. Maar de raad mag het plan niet vaststellen indien en voor zover hij op voorhand redelijkerwijs had moeten inzien dat het soortenbeschermingsregime in de Wet natuurbescherming aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.”[5]
Dus (1) Is het aannemelijk dat ter plaatse een beschermde soort aanwezig is?; (2) Is het aannemelijk dat ten aanzien van die beschermde soort schadelijke handelingen plaatsvinden?; en (3) Is het aannemelijk dat voor die schadelijke handelingen toestemming kan worden verleend?
Met andere woorden, er mogen zich geen omstandigheden voordoen op basis waarvan het aannemelijk is dat de ontwikkeling die in het bestemmingsplan is voorzien niet kan worden gerealiseerd in verband met soortenbescherming. In het kader van de uitvoerbaarheidstoets hoeft dus niet vast te staan dat schadelijke handelingen daadwerkelijk zullen plaatsvinden of dat daarvoor toestemming kan worden verleend.
Om te bepalen of aan de uitvoerbaarheidstoets wordt voldaan, moet inzichtelijk worden gemaakt welke beschermde soorten in en rondom het plangebied aanwezig zijn, en of het plan gevolgen zal hebben voor de aanwezige soorten.[6] Hiervoor is in de meeste gevallen – net als bij de omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit (zie deel 1) en de specifieke zorgplicht (zie deel 2) - ecologisch onderzoek vereist. In het geval dat uit het ecologisch onderzoek is gebleken dat schadelijke handelingen ten aanzien van een beschermde soort plaats zullen vinden, maar daarvoor al toestemming (een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming of een omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit) is aangevraagd en verleend, zal de uitvoerbaarheidstoets slagen en staat soortenbescherming niet aan de vaststelling van het bestemmingsplan in de weg.[7]
Met de komst van de Omgevingswet is de bepaling over de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan vervallen; de Omgevingswet kent geen vergelijkbaar artikel. Onder de Omgevingswet geldt dat uitsluitend moet worden beoordeeld of een functie uit oogpunt van evenwichtige toedeling van functies aan locaties ("ETFAL") aanvaardbaar is[8] en of er objectieve belemmeringen zijn, waarvan op voorhand aannemelijk is dat die niet binnen een redelijke termijn zullen worden weggenomen. Alleen als evident is dat een functie onuitvoerbaar is, kan de functie niet in het omgevingsplan worden opgenomen. Deze nieuwe beoordeling van de uitvoerbaarheid van nieuwe functies zou de onderzoekslasten moeten beperken.[9] Dit betekent dat er geen breed onderzoek voorafgaand aan de wijziging of vaststelling van het omgevingsplan te worden gedaan. Het onderzoek kan worden verschoven naar het moment dat bouwplannen concretere vormen aannemen of naar het moment van een aanvraag om een omgevingsvergunning.[10] Het is de vraag hoe de toets aan de soortenbeschermingsbepalingen onder de Omgevingswet door de Afdeling zal worden beoordeeld. Ondanks het feit dat de Omgevingswet geen bepaling over uitvoerbaarheid denkt, is de verwachting dat de ‘oude’ lijn daarbij aangehouden blijft en de uitvoerbaarheidstoets als onderdeel van het ETFAL-criterium zal gelden.


