Publicatie
21-12-2020

Sunweb hoeft Corendon niet over te nemen; invloed Covid-19?

Sunweb hoeft branchegenoot Corendon (vooralsnog) niet over te nemen. Dat besliste de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op maandag 7 december 2020 nadat Corendon dit in kort geding had geëist. Wat was hier aan de hand en speelde Covid-19 daarbij een rol?

Gang van zaken
Eind 2017 startte het onderhandelingstraject tussen Corendon Holiday Group B.V., de houdstermaatschappij van de Corendon-groep, en Sunscreen Bidco B.V., de houdstermaatschappij van de Sunweb-groep. Partijen tekenden op 29 mei 2019 het zogenoemde Signing Protocol. Er zou op dat moment overeenstemming zijn bereikt over de verkoop van alle aandelen in Corendon aan Sunscreen voor een bedrag van 146 miljoen Euro.

Daartoe ondertekenden partijen op 6 december 2019 de Share Purchase Agreement (SPA). De uiteindelijke levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs (Closing) werd daarin afhankelijk gesteld van het in vervulling gaan van een aantal opschortende voorwaarden. In de SPA werd bepaald dat elke partij de SPA kon opzeggen indien niet alle opschortende voorwaarden op uiterlijk 31 oktober 2020 (long stop date) waren vervuld.

Eind oktober 2020 liet Sunscreen Corendon weten de SPA op te zeggen omdat er in haar optiek niet was voldaan aan alle opschortende voorwaarden. Op dat moment had de ACM de overname al goedgekeurd. Daartegenover stelde Corendon dat zij wel degelijk had voldaan aan de opschortende voorwaarden. Sunscreen zou zich volgens Corendon enkel uit de SPA willen terugtrekken omdat zij de risico’s die de Covid-19 uitbraak met zich meebracht, niet op zich wilde nemen. Dit leidde uiteindelijk tot een kort geding bij de rechtbank Amsterdam waarin Corendon eiste dat Sunscreen haar – tegen haar zin in – moest overnemen.

Hoewel er meerdere opschortende voorwaarden overeen waren gekomen, bestond er tussen partijen enkel een geschil over de vraag of aan de zogenaamde AOC Conditions was voldaan. Deze opschortende voorwaarde zag op de exploitatievergunning die door de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) wordt afgegeven aan luchtvaarmaatschappijen en die noodzakelijk is voor het aanbieden van luchtvaartdiensten. Zonder een dergelijke exploitatievergunning mag een bedrijf geen luchtvaartdiensten aanbieden. Indien de ILT van oordeel is dat een fusie of overname een aanzienlijke invloed heeft op de financiële positie van de luchtvaartmaatschappij, dient door de luchtvaarmaatschappij een herzien bedrijfsplan te worden ingediend. Bovendien beslist de ILT of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van de luchtvaartmaatschappij, zoals bij een fusie of overname. Tussen partijen was in geschil of de ILT bij brief van 9 oktober 2020 reeds ondubbelzinnig had bevestigd dat er geen herzien bedrijfsplan noodzakelijk was en dat ook geen nieuwe exploitatievergunning ter goedkeuring moest worden voorgelegd door de overname van Corendon door Sunscreen.

De voorzieningenrechter kwam echter tot de conclusie dat het in het kort geding voldoende aannemelijk was dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat aan de AOC Conditions was voldaan en de overname alsnog doorgang moest vinden. Toch wees de voorzieningenrechter de vorderingen van Corendon af.

Invloed Covid-19
Een minder prominent onderdeel van het verweer van Sunscreen was dat wanneer de vorderingen van Corendon werden toegewezen, de gevolgen daarvan ‘dramatisch’ zouden zijn voor Sunscreen. Het zou immers, gezien het feit dat een aantal financiers van Sunscreen zich reeds had teruggetrokken, ertoe leiden dat Sunscreen haar faillissement moest aanvragen. Sunscreen beriep zich bovendien op de door Corendon afgegeven garantie dat zij niet insolvent zou zijn op het moment van de closing. Dat zou Corendon volgens Sunscreen wel zijn, als gevolg van de Covid-19 crisis en de daardoor veroorzaakte som van reisvouchers die nog uitstaan bij de klanten van Corendon. De Covid-19 crisis zou dus op grond van die garantie voor risico van Corendon komen, aldus Sunscreen.

De voorzieningenrechter overwoog dat in het kort geding niet kon worden vastgesteld of de soep daadwerkelijk zo heet werd gegeten als Sunscreen hem opdiende. Het kon echter niet geheel worden uitgesloten, aldus de voorzieningenrechter. Wat volgens de voorzieningenrechter ook niet viel uit te sluiten was dat het werkelijke motief van Sunscreen om onder de transactie uit te komen niet was gelegen in de AOC Conditions, maar in de Covid-19 crisis, in het bijzonder in de gevolgen die die crisis heeft op de resultaten van de onderneming en de houding van de aandeelhouders.

Voor dat ‘werkelijke’ motief leek de voorzieningenrechter open te staan. Doorslaggevend in zijn belangenafweging was dan ook de Covid-19 crisis zelf, die de gehele reisbranche en daarmee zowel Sunweb als Corendon bijzonder ernstig treft. In kort geding konden de gevolgen van een gedwongen overname niet worden overzien voor de continuïteit van de gecombineerde Corendon/Sunweb, in het bijzonder voor de werkgelegenheid en voor de verplichtingen jegens klanten en toeleveranciers. De voorzieningenrechter achtte ingrijpen van zijn kant middels het treffen van voorzieningen niet op zijn plaats en wees dan ook de vorderingen van Corendon af.

Opvallend
Partijen hadden onder de SPA afgezien van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden of om de rechter te vragen de overeenkomst aan te passen in het geval sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden. Dit belemmerde de voorzieningenrechter echter niet om de eisen van Corendon af te wijzen. Wat opvalt is dat de voorzieningenrechter expliciet overweegt dat partijen er “op grond van de redelijkheid en billijkheid toe gehouden zijn” samen afwijkende afspraken te maken. Daarmee lijkt de voorzieningenrechter gebruik te maken van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid door de contractuele bepaling ten aanzien van de onvoorziene omstandigheden opzij te zetten. Uiteindelijk wordt ook die soep niet zo heet gegeten en verwijst hij partijen enkel ongedwongen (terug) naar de onderhandelingstafel om de deal aan te passen aan de gewijzigde situatie. Er worden namelijk, voor zover dat al had gekund, geen gevolgen verbonden wanneer een van de partijen weigert om opnieuw in onderhandeling te treden.

Corendon zou hebben aangegeven open te staan voor ‘nieuwe’ onderhandelingen. Sunscreen zou dat, in ieder geval tot aan de mondelinge behandeling in kort geding, hebben geweigerd. Corendon heeft aangegeven in hoger beroep te gaan.

Zie ook: