Opvolgend werkgeverschap voor en na 1 juli 2015

Sinds de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is sneller sprake van opvolgend werkgeverschap dan daarvoor. Er is al sprake van opvolgend werkgeverschap wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist als de vorige arbeidsovereenkomst. Op 17 november 2017 heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, nog moeten worden beoordeeld aan de hand van de oude strenge criteria of aan de hand van het nieuwe recht.

Tot 1 juli 2015 Van Tuinen/Wolters
Deze oude strenge criteria volgen uit het Van Tuinen/Wolters-arrest. Tot 1 juli 2015 was voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap vereist dat 1) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist als de vorige arbeidsovereenkomst; en 2) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Vanaf 1 juli 2015
Dit laatste criterium, het “zodanige banden”- criterium is per 1 juli 2015 komen te vervallen. Voor de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap is enkel het eerste criterium uit het Van Tuinen/Wolters-arrest nog van belang. Wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap heeft dat ook gevolgen voor de berekening van de transitievergoeding. Voor de bepaling van de duur van het dienstverband wordt het vorige dienstverband met het huidige dienstverband samengeteld.

Doorstart Constar International
In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, ging het om een werknemer die na het faillissement van zijn werkgever per 10 juni 2014 bij een doorstartende partij in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De doorstartende partij ging er vanuit dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigde per 10 september 2015. Bij brief van 13 augustus 2015 heeft deze de werknemer laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. De doorstartende partij heeft daarmee uitvoering willen geven aan de aanzegverplichting. Omdat de werknemer op dat moment nog geen 24 maanden in dienst was, had deze volgens de doorstartende partij geen recht op een transitievergoeding.

Kantonrechter en gerechtshof
De kantonrechter en het gerechtshof gaan er vanuit dat de doorstartende partij een rechtsopvolger is van de failliete partij, als gevolg waarvan de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst was van de doorstartende partij. De kantonrechter ging er met de werknemer vanuit dat deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd middels de brief van 13 augustus 2015 (onregelmatig) was opgezegd en oordeelde dat de werknemer recht had op een transitievergoeding van € 75.000,- bruto. Het gerechtshof heeft de toekenning van de transitievergoeding afgewezen en oordeelde dat de brief van 13 augustus 2015 die als een aanzegging was bedoeld, niet zomaar het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Volgens het hof is de arbeidsovereenkomst van de werknemer dus nog niet geëindigd, zodat ook geen aanspraak bestond op de transitievergoeding.

Hoge Raad
In cassatie heeft de Hoge Raad niet alleen de vraag beantwoord of de werknemer de brief van 13 augustus 2015 heeft mogen opvatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar heeft hij zich ook uitgelaten over de vraag of de werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden moet worden beoordeeld op basis van oud of nieuw recht. Voor de beantwoording van de vraag of de brief van 13 augustus 2015 dient te worden aangemerkt als een (onregelmatige) opzegging zijn, volgens de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval van belang. Omdat niet duidelijk is of het hof met alle omstandigheden van het geval rekening heeft gehouden, wordt het arrest van het hof vernietigd en moet de zaak opnieuw beoordeeld worden door een ander hof. Dan zal ook de vraag aan de orde komen of de werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden dient te worden beoordeeld naar oud of naar nieuw recht. Om die reden laat de Hoge Raad zich daarover ook alvast uit. De Hoge Raad beslist dat een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria die zijn ontwikkeld in het Van Tuinen/Wolters-arrest bij de beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668a BW aangemerkt dient te worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit betekent dus dat het “zodanige banden”-criterium in dat verband nog wel van toepassing is.

Conclusie
Voor deze werknemer is het nog alleszins onzeker of hij de door hem gevorderde transitievergoeding krijgt toegewezen. Enkel wanneer komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst door de doorstartende partij is opgezegd én de doorstartende partij als een rechtsopvolger van de failliet heeft te gelden aan de hand van de strenge Van Tuinen/Wolters-criteria, kan het hof tot de conclusie komen dat de werknemer recht had op een transitievergoeding. Wanneer dat niet komt vast te staan, was de werknemer korter dan 24 maanden in dienst van de doorstartende partij en heeft hij dus in het geheel geen recht op de transitievergoeding.

9-1-2018