Schaarse vergunningen: de spelregels

Van schaarse vergunningen wordt gesproken als er meer vergunningaanvragers dan vergunningen zijn. Dat is vaak het geval bij bijvoorbeeld

• taxivergunningen;
• standplaatsvergunningen voor een kraam op de plaatselijke markt;
• een specifieke enkele viskraamplaats;
• een speelautomaten(kansspel)vergunning die per stad of dorp vaak beperkt beschikbaar zijn;
• subsidiebesluiten met een subsidieplafond;
• parkeervergunningen (wachtlijsten);
• ontheffing voor zondagopenstelling voor supermarkten (inmiddels minder actueel). 

Schaarse vergunningen leiden onontkoombaar tot “verliezers”; (lang) niet alle aanvragers kunnen een vergunning krijgen. Overheden moeten dus zorgen voor een zo eerlijk mogelijke verdeling van de beschikbare vergunningen.

Richtinggevende uitspraak Raad van State

De verlening (verdeling) van schaarse vergunningen leidt niet zelden tot procedures door de aanvragers die achter het net hebben gevist. In de uitspraak van de Raad van State van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) inclusief conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 25 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1421) is aangegeven waaraan vergunningsprocedures voor schaarse vergunningen in beginsel moeten voldoen.

De Raad van State concludeert dat een eerlijke verdeling van de schaarse vergunningen is gestoeld op het gelijkheidsbeginsel. Bestuursorganen zijn verplicht bij de verlening (verdeling) van schaarse vergunningen alle potentiële gegadigden gelijkelijk te laten meedingen. Daarvoor moeten bestuursorganen ook een “passende mate van openbaarheid” garanderen met betrekking tot
1. de beschikbaarheid van de schaarse vergunning;
2. de verdelingsprocedure;
3. het aanvraagtijdvak;
4. de van toepassing zijnde criteria.

In de praktijk - bestuursorganen

Dit betekent dat bestuursorganen adequaat en tijdig de (schaarse) vergunningverlening bekend zullen moeten maken in bijvoorbeeld het gemeenteblad, op de gemeentelijke website of www.overheid.nl. Naast het aanvraagtijdvak moet ook het aantal vergunningen en de methode van verdeling moeten tijdig en passend bekend worden gemaakt.

De methode van verdeling is vaak niet in regelgeving vastgelegd en het bestuursorgaan mag dan een keuze maken. De meest gekozen methoden zijn 1) op volgorde van binnenkomst (wie het eerst komt, die het eerst maalt), 2) loting en 3) een tenderprocedure met criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst. Deze verdeelregels zullen duidelijk en precies moeten worden geformuleerd.

Afhankelijk van de soort schaarse vergunning kiest het bestuursorgaan de verdelingsmethode. Kort door de bocht kunnen daarbij de methodes “wie het eerst komt, die het eerst maalt” en “loting” (zonder aanvullende criteria) op het eerste oog het meest simpel en duidelijk en minst arbeidsintensief zijn, maar dan heeft het bestuursorgaan minder in de hand of de beste of meest gewenste vergunninghouder uit de bus komt rollen. Met een tenderprocedure houdt het bestuursorgaan meer invloed, maar moet vooraf goed worden nagedacht over de te stellen criteria en bestaat een groter risico op (ongewenste) ongelijkheid.

Heeft het bestuursorgaan eenmaal een verdelingsmethode gekozen en bekendgemaakt dan moet het de verdelingscriteria op alle binnengekomen aanvragen op dezelfde manier toepassen en kan van de gekozen methode niet meer worden overgestapt op een andere. Schaarse vergunningen kunnen overigens meestal niet voor onbepaalde tijd worden verleend. Een vergunning “voor altijd” zou immers de mededingingsruimte voor andere gegadigden (toetreding tot de markt voor nieuwkomers) voortaan teniet doen. Hooguit bij te vergunnen niet-economische activiteiten (denk aan parkeervergunningen voor bewoners) kan wellicht met het oog op de rechtszekerheid hierop een uitzondering worden gemaakt.

De vereiste gelijke mededingingsruimte kan alleen worden beperkt met een wettelijk voorschrift (waaronder een  gemeentelijke verordening) aangaande de vergunning, of door “botsende” andere vergunningen. Deze beperkingen kunnen niet zover gaan dat geen mededingingsruimte meer overblijft. Ook een eigenaar van de locatie waarvoor de vergunning wordt aangevraagd kan overigens roet in het eten gooien. De eigenaar beslist immers – ongeacht de vergunningwensen van de aanvrager en de overheid - hoe en door wie zijn gronden worden gebruikt. Verder kan op de verplichte mededingingsruimte een uitzondering worden gemaakt als bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de verdelingscriteria zal voldoen (uniciteit van een kunstenaar of van een bedrijf met een speciaal product).

In de praktijk - aanvragers

Potentiële gegadigden van schaarse vergunningen zullen ervoor moeten zorgen dat zij bekend raken met publicaties van de overheid over het beschikbaar komen van die vergunningen. Dit vergt het goed bijhouden van websites en plaatselijke dagbladen van de desbetreffende bestuursorganen.

Verder zullen gegadigden moeten nagaan of er beleid is voor de (verdeling van de) schaarse vergunningen en of kan worden voldaan aan dat beleid. Belangrijke aandachtspunten zijn daarbij het aanvraagtijdvak, de verdelingsprocedure en eventuele criteria waaraan zal worden getoetst. Gezien de tijdelijkheid van de meeste vergunningen doet een aanvrager er natuurlijk ook goed aan zich af te vragen of de vergunning voldoende lonend zal zijn. Net als in aanbestedingsprocedures is het van groot belang om tijdig en zo veel en soms zo snel mogelijk aan de aanvraagvereisten te voldoen.

Conclusie

De plicht om bij schaarse vergunningen gelijke mededinging voor alle potentiële gegadigden te garanderen komt met de almaar breder en sneller beschikbare overheidsinformatie meer dan voorheen onder een vergrootglas te liggen. Gelijke mededinging moet zowel aan het formele (procedureel) als het materiële (inhoudelijk) gelijkheidsbeginsel voldoen. De set aan verdelingsregels voor schaarse vergunningen van de Raad van State geeft een welkom overzicht. Duidelijk is dat bestuursorganen meer dan voorheen actief de openbaarheid moeten zoeken bij de verlening van schaarse vergunningen en dat ze ruimte moeten bieden aan andere dan bestaande gegadigden. Oftewel, de vergunning kan niet meer “automatisch” aan steeds dezelfde vergunninghouder worden verleend.

Of met de algemene verdelingsregels voor iedere schaarse vergunning aan de mededingingsgarantie kan worden voldaan, is de vraag. De jurisprudentie – zoals in kaart gebracht in de conclusie van de advocaat-generaal - noemt diverse soorten schaarse vergunningen en verdelingsmethodes die uitzonderingen rechtvaardigen. Deze en nu nog onbekende uitzonderingsituaties zullen ongetwijfeld nieuwe procedures uitlokken. Het karakter van schaarste staat daar garant voor.