Aantasting overeenkomst wegens strijd met het aanbestedingsrecht; geen sinecure
De Hoge Raad heeft duidelijkheid gegeven over de mogelijkheden voor inschrijvers en andere belanghebbenden om een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver na gunning aan te tasten (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638).
Het ging in de bewuste zaak over een openbare aanbestedingsprocedure van de Universiteit Utrecht voor de levering van multifunctionals. Volgens Xafax had de Universiteit in strijd met het aanbestedingsrecht (het samenvoegingverbod) gehandeld, maar verloor een kort geding daarover. Daarna gunde de Universiteit de opdracht aan Xerox. In hoger beroep heeft Xafax tevergeefs gevorderd om de Universiteit te gebieden om de met Xerox gesloten overeenkomst te beëindigen. Het hof oordeelde dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver kan worden aangetast als sprake is van een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet vermelde vernietigingsgronden. Daarnaast kan de rechter ook in andere gevallen tot aantasting van de overeenkomst overgaan, aldus het hof.
De Hoge Raad oordeelde dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan worden aangetast in drie gevallen:
1) Als deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is,
2) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel
3) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
De Hoge Raad overweegt dat het systeem van de aanbestedingsregelgeving is dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen een gunningsbeslissing moeten opkomen vóórdat de overeenkomst is gesloten. Als die termijn is verstreken of in een kort geding over de gunningsbeslissing afwijzend is beslist, dan is de daarna tot stand gekomen overeenkomst in beginsel alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. En die bijzondere gevallen zijn heel beperkt; in hoofdlijnen is vernietiging op grond van dit artikel alleen mogelijk bij een onwettige onderhandse gunning of als de zogenaamde opschortende termijn (van 20 dagen) voordat tot definitieve gunning wordt overgegaan niet in acht is genomen.
De laatste twee gevallen waarin volgens de Hoge Raad een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst kan worden aangetast, zullen een teleurgestelde inschrijver in de praktijk ook weinig opleveren. Een teleurgestelde inschrijver kan namelijk geen beroep doen op een wilsgebrek, een dergelijk beroep komt in beginsel alleen partijen bij een overeenkomst toe.
Een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW zal ook weinig soelaas bieden. De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 januari 1999, NJ 2000/305 geoordeeld dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht niet nietig is op grond van artikel 3:40 BW.
Een ruimere mogelijkheid voor derden om de overeenkomst aan te tasten zou volgens de Hoge Raad op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd.
Dat betekent dus dat als een inschrijver op inhoudelijke gronden bezwaar heeft tegen de gunningsbeslissing, vervolgens in eerste aanleg een kort geding verliest, waarna de aanbestedende dienst tot definitieve gunning overgaat, hoger beroep nog weinig zinvol is. De inmiddels gesloten overeenkomst kan dan immers niet meer worden aangetast. De bezwaar makende inschrijver zal dus niet meer kunnen bewerkstelligen dat hij alsnog in aanmerking komt voor de opdracht, al dan niet via een heraanbesteding. Hem rest nog enkel een vordering tot schadevergoeding, die in een bodemprocedure zal moeten worden ingesteld.
Een vordering tot schadevergoeding zal echter niet snel worden toegewezen, omdat het vaak niet eenvoudig is te bewijzen dat als de aanbestedende dienst juist had gehandeld, de bezwaar makende inschrijver gegund had gekregen. En dat zal op zijn minst aannemelijk moeten worden gemaakt, wil de inschrijver aanspraak kunnen maken op schadevergoeding vanwege de misgelopen opdracht. Wellicht dat in een dergelijk geval wel de tevergeefs gemaakte inschrijvingskosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Dit arrest is ook belangrijk voor de praktijk van gebieds- en herontwikkeling. Het komt voor dat een gemeente verdergaande inspraak heeft in de ontwikkeling dan gebruikelijk op grond van haar publiekrechtelijke taken en bevoegdheden. Als de gemeente dan tevens een economisch belang heeft bij de vastgoedexploitatie, ligt een aanbestedingsplicht op de loer. Dergelijke afspraken plegen, vaak in combinatie met grondverkoop door de gemeente, te worden vastgelegd in een anterieure of exploitatieovereenkomst. Als achteraf zou blijken dat die overeenkomst in feite kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, die ten onrechte onderhands is gegund aan de betreffende ontwikkelaar, dan kan een concurrent daar alleen tegenop komen binnen de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde termijnen. En dat is maximaal zes maanden nadat de anterieure- of exploitatieovereenkomst is gesloten.
Voor een ontwikkelaar zijn de risico’s van het zonder voorafgaande aanbesteding sluiten van een overeenkomst met de gemeente over een gebieds- of herontwikkeling, die mogelijk kwalificeert als aanbestedingsplichtig, dus te overzien. Met het arrest van de Hoge Raad is duidelijk dat een gesloten overeenkomst na zes maanden, in beginsel onaantastbaar is.