Publicatie
07-11-2016

Hoge Raad: Allocatiefunctie is géén vereiste voor uitzendovereenkomst

Eindelijk heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over dé vraag die heel payrollend Nederland bezighield: is voor het sluiten van een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW nu wel of niet vereist dat de werkgever een zogeheten “allocatiefunctie” vervult? Met “allocatiefunctie” wordt bedoeld dat de werkgever vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengt.

Over de bovengenoemde vraag bestaat al jaren discussie. Hoewel uit de tekst van artikel 7:690 BW niet expliciet volgt dat een allocatiefunctie vereist is voor een uitzendovereenkomst, werd door velen op basis van de parlementaire geschiedenis beargumenteerd dat dit wél een vereiste is.

Payrolling

Het antwoord op deze vraag is met name van belang voor payrollbedrijven, nu de meeste payrollbedrijven geen allocatiefunctie vervullen. Zij brengen geen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar, maar nemen werknemers in dienst die door de inlenende partijen zélf zijn geselecteerd. Deze werknemers worden vervolgens uitgeleend aan de inlenende partij.

Payrollbedrijven hebben er een groot belang bij dat de overeenkomsten die zij sluiten met hun werknemer kwalificeren als uitzendovereenkomsten. Deze kwalificatie opent namelijk de deur naar een werkgeversvriendelijk arbeidsvoorwaardenregime. Ingevolge artikel 7:691 BW kan bijvoorbeeld het uitzendbeding worden toegepast en ook kan (beter gezegd: moet) gebruik worden gemaakt van voordelen die de ABU-cao of de NBBU-cao bieden. De meeste payrollbedrijven maken van deze voordelen reeds gebruik, maar dat zouden zij dus niet meer kunnen als de Hoge Raad zou beslissen dat zij geen uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW kunnen sluiten. Dit zou voor veel payrollbedrijven waarschijnlijk het einde van hun onderneming betekenen.

Tegelijkertijd is de kwalificatievraag van belang voor de pensioenrechten van de payrollwerknemers. Alle uitzendwerkgevers in Nederland dienen namelijk verplicht te zijn aangesloten bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (“STIPP”), mits zij zich ten minste voor 50% bezighouden met het uitzenden van werknemers in de zin van art. 7:690 BW. Indien de Hoge Raad zou beslissen dat de overeenkomsten van payrollwerknemers niet kwalificeren als uitzendovereenkomst, zou de verplichte aansluiting bij STIPP dus ook niet gelden.

Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 4 november 2016 dus eindelijk duidelijkheid verschaft: hij heeft beslist dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst géén vereiste is dat een allocatiefunctie wordt vervuld. Volgens de Hoge Raad volgt deze eis niet uit de parlementaire geschiedenis. Ook volgt volgens de Hoge Raad niet uit de parlementaire geschiedenis dat de bij de inlenende partij te verrichten arbeid tijdelijk moet zijn. Oftewel: ook indien een payrollbedrijf een werknemer permanent tewerkstelt bij de inlener, kan nog steeds sprake zijn van een uitzendovereenkomst.

Indien sprake is van een uitzendovereenkomst, zijn de rechten en plichten uit art. 7:691 BW daarop dus ook van toepassing, zo overweegt de Hoge Raad expliciet. Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die door de wetgever niet beoogd waren, is het volgens de Hoge Raad in de eerste plaats aan de wetgever hier grenzen aan te stellen.

Dat neemt niet weg dat de rechter de mogelijkheid heeft art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen, aldus de Hoge Raad. Hiermee lijkt de Hoge Raad ruimte te geven voor de reeds bestaande (lagere) rechtspraak, waarin wordt geoordeeld dat bij payrolling door een uitzendovereenkomst kan worden “heengeprikt” indien sprake is van een evidente schijnconstructie.

Afsluitend

Het staat nu vast dat ook een payrollbedrijf een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW kan sluiten. De omstandigheden dat een payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult en dat een werknemer permanent tewerk wordt gesteld bij de inlenende partij, zijn daarbij in elk geval niet relevant. Payrollwerkgevers kunnen dus ook gebruik maken van art. 7:691 BW en dienen verplicht te zijn aangesloten bij STIPP.

De grote vraag is nu hoe de wetgever hierop zal reageren. Minister Asscher heeft herhaaldelijk te kennen gegeven de in zijn ogen “doorgeschoten flexmarkt” te willen aanpakken. Wellicht hoopte hij erop dat de Hoge Raad dit voor hem zou doen, maar de bal ligt nu weer helemaal bij hem.

7-11-2016

Betrokken advocaten

Expertises

Arbeidsrecht