Publicatie
30-10-2015

Gevolgen WWZ

Door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid ("WWZ") zijn de arbeidsrechtelijke gevolgen van een doorstart ingrijpend gewijzigd. Deze wijzigingen beperken de vrijheid van de doorstartende ondernemer. Als koper van een gefailleerde onderneming is het dus van groot belang te weten welke gevolgen het heeft als personeel van de gefailleerde onderneming na faillissement bij de doorstarter in dienst treedt. De belangrijkste wijzigingen op een rij.

Doorstart

Als een ondernemer een andere onderneming of een deel daarvan overneemt kan in juridische zin sprake zijn van de rechtsfiguur van de ‘overgang van onderneming’. Kort gezegd treedt bij een overgang van onderneming het voltallige personeel van rechtswege in dienst bij de overnemer met hun bestaande arbeidsvoorwaarden Een in de praktijk belangrijke uitzondering is aan de orde bij overname van een (deel van een) onderneming uit een faillissement. De ‘doorstarter’ krijgt niet van rechtswege al het personeel in dienst maar is vrij om te kiezen welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Indien een werknemer bij de doorstarter in dienst treedt, dient de doorstarter zich wel bewust te zijn van de mogelijke juridische en financiële gevolgen.

Ketenregeling

De ketenregeling houdt kort gezegd in dat elkaar opvolgende tijdelijke contracten op zeker moment overgaan in een vast contract. Vanaf 1 juli 2015 is de maximumtermijn van de ketenbepaling teruggebracht van drie naar twee jaar. Ook is de tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien verlengd van drie naar zes maanden. Dat betekent concreet dat in een periode van twee jaar maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan, die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden, alvorens de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De ‘keten’ van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt dus pas doorbroken wanneer er een periode van meer dan zes maanden zit tussen de opvolgende arbeidsovereenkomsten.

Ook een doorstarter kan een opvolgend werkgever zijn en te maken krijgen met de ketenregeling. Sinds de invoering van de WWZ is voor opvolgend werkgeverschap namelijk enkel nog vereist dat de werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Niet langer is vereist dat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de vaardigheden en bekwaamheden van de werknemer. Een doorstarter zal daarom vrijwel altijd als opvolgend werkgever kwalificeren.

Op grond van de ketenregeling is het voor een doorstarter als opvolgend werkgever niet altijd mogelijk om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Als een werknemer immers al drie opeenvolgende bepaalde tijd contracten heeft gehad, dan zou een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn, tenzij er meer dan zes maanden verstrijken. Het arbeidsverleden van een werknemer bij de gefailleerde werkgever telt dus mee in de ketenregeling, waardoor de doorstarter het risico loopt de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst te krijgen.

Ragetlie-regel

Bij opvolgend werkgeverschap is ook de Ragetlie-regel van belang. Die houdt in dat indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan in aansluiting op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in dat geval alsnog toestemming benodigd is voor opzegging van de opvolgende arbeidsovereenkomst (als ware het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). Echter, sinds de invoering van de WWZ geldt dat als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door de curator is opgezegd, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij de doorstarter wél van rechtswege eindigt.

Afspiegeling

Indien de doorstarter na de overname moet reorganiseren en in dat kader het afspiegelingsbeginsel dient toe te passen, gold tot 1 juli 2015 op grond van beleidsregels van het UWV dat de dienstjaren bij de failliete werkgever niet meetelden bij de afspiegeling. Deze uitzondering is per 1 juli 2015 vervallen. Het gevolg hiervan is dat een doorstarter bij een reorganisatie vaker dan voorheen ook werknemers zal moeten ontslaan die al voor de overname bij hem in dienst waren.

Transitievergoeding

Verder geldt dat de dienstjaren bij de failliete werkgever meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Het gevolg hiervan is dat de doorstartende werkgever bij een uiteindelijk ontslag genoodzaakt is een hogere transitievergoeding te betalen. Voor kleine werkgevers (met minder dan 25 werknemers) geldt wel een overgangsregeling. Van deze regeling kan echter alleen gebruik worden gemaakt bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen en dan alleen indien dat ontslag is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin de werkgever verkeert (wat veelal gepaard zal gaan met een vermindering van werkzaamheden). In dat geval mogen bij de berekening van de omvang van de verschuldigde transitievergoeding de dienstjaren van werknemers vóór 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten. . Deze uitzondering geldt om te voorkomen dat werkgevers door de verschuldigde transitievergoedingen (verder) in de problemen komen als het financieel gezien slecht gaat en zij om die reden werknemers moeten ontslaan.

Aanzegverplichting

Verder is van belang dat vanaf 1 januari 2015 een aanzegverplichting geldt bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien die is aangegaan voor langer dan zes maanden. Deze heeft als doel om de werknemer tijdig te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en de voorwaarden daarvan. Als de doorstarter niet te maken heeft met de Ragetlie-regel en de ketenbepaling ook geen probleem vormt, dient hij een werknemer met een contract voor bepaalde tijd uiterlijk een maand voor het einde daarvan schriftelijk te informeren. Indien aan deze aanzegverplichting niet wordt voldaan, is de doorstarter een vergoeding van 1 maandsalaris verschuldigd.

Proeftijd

Door de invoering van de WWZ is de mogelijkheid om een proeftijd overeen te komen beperkt. Zo kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Hiermee wordt beoogd de onzekerheid onder flexwerkers te verkleinen en de werkgever te dwingen tot een keuze: een arbeidsovereenkomst zonder proeftijd voor maximaal een half jaar of een arbeidsovereenkomst voor een langere periode met proeftijd. Bovendien is een doorstarter niet altijd vrij een proeftijd overeen te komen. Een proeftijdbeding is namelijk nietig als er sprake is van een werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid gezien moet worden als opvolgend werkgever.

Concurrentiebeding

Bij een doorstart vanuit een faillissement zal een concurrentiebeding opnieuw moeten worden overeengekomen met de werknemer, omdat de doorstarter geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding dat de failliete werkgever en de werknemer zijn overeengekomen. Het is daarbij van belang dat een doorstarter zich realiseert of hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd aangaat. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan, kan een concurrentiebeding in beginsel niet worden overeengekomen, tenzij de doorstarter schriftelijk in de arbeidsovereenkomst motiveert dat zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding noodzakelijk maken.

Conclusie

De wijzigingen als gevolg van de WWZ beperken de kansen van een doorstart en zouden ertoe kunnen leiden dat een doorstarter vaak vooral de jongere werknemers met een korter arbeidsverleden zal overnemen en niet de oudere werknemers met een langer arbeidsverleden. Als koper van een gefailleerde onderneming is het van groot belang vooraf in kaart te brengen wat de gevolgen zijn van overname van personeel van de gefailleerde onderneming om zo de juridische en financiële risico's te overzien en waar mogelijk uit te sluiten.

30 - 10 - 2015