Deze update is verschenen in JAR, Jurisprudentie Arbeidsrecht 11-10-2024, afl. 14.

Kantonrechter Rechtbank Rotterdam zp Rotterdam
22 augustus 2024, nr. 11184907 VV EXPL
24-332, ECLI:NL:RBROT:2024:7902
(mr. Milders)
Noot mr. M. Faber
Zwaarwegende bedrijfsbelangen. Concurrent.
[BW art. 7:653]

De werkneemster werkte tot 1 februari bij de ex-werkgever, een verzekeringsbedrijf in de maritieme sector. Haar arbeidsovereenkomst bevat een concurrentie- en relatiebeding voor de duur van een jaar na beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Op overtreding hiervan staat een boete. De werkneemster neemt ontslag bij de ex-werkgever om bij het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat te gaan werken, waarna zij in dienst treedt bij de werkgever. Aangezien de werkgever ook een bedrijf binnen de maritieme verzekeringswereld is, meldt de werkneemster dit bij haar ex-werkgever. De werkgever biedt namelijk onder andere het product aan waarin de ex-werkgever gespecialiseerd is (Charterers Liability Insurance). De ex-werkgever reageert hierop met de mededeling dat hij de werkneemster aan de bedingen uit haar arbeidsovereenkomst houdt. De werkneemster treedt toch in dienst. De ex-werkgever vordert daarom in kort geding een verbod om het dienstverband voort te zetten en een veroordeling tot betaling van de verbeurde boetes. De werkneemster vordert, bij handhaving van het beding, een maandelijkse vergoeding voor misgelopen salaris. De kantonrechter wijst de vorderingen van de
ex-werkgever toe. De werkneemster treedt in dienst bij een concurrent. Het is weliswaar de bedoeling dat zij daar met andere producten dan het Charterers Liability Insurance gaat werken, maar het is niet aannemelijk dat de werkneemster haar opgedane kennis niet zal gebruiken. Gezien haar kennis over essentiële strategische informatie, bedrijfsinformatie, prijsinformatie, klanten en contacten heeft de ex-werkgever dus een zwaarwegend belang bij handhaving van het beding. De werkneemster wordt niet onbillijk benadeeld bij handhaving. De duur van het beding belemmert haar vrije arbeidskeuze niet zodanig dat ditonbillijk is en het beding was niet bedoeld om haar aan de ex-werkgever te binden. De werkneemster koos er ook zelf voor om bij een
concurrent in dienst te treden, terwijl zij niet belemmerd werd om ergens anders te gaan werken. De werkneemster kon hiervoor immers ook bij het ministerie in dienst treden. Om deze reden wordt ook de maandelijkse vergoeding voor de werkneemster afgewezen. De werkneemster overtrad het beding bewust waardoor de boete ook niet gematigd wordt. De werkneemster moet een boete van € 15.000 betalen en € 750 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. 

NB. In een kamerbrief van 2 juni 2023 (C.E.G. van Gennip, Hervorming van het concurrentiebeding, 2 juni 2023) stelde demissionair minister Van Gennip dat het concurrentiebeding zodanig breed wordt ingezet dat dit tot een ongerechtvaardigde beperking van werknemers kan leiden. Daarom wordt het concurrentiebeding herzien. In de rechtspraak kunnen werknemers tegemoetgekomen worden door, indien een beding gehandhaafd wordt, de verschuldigde boete alsnog te matigen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBZWB:2023:7597). De onderhavige uitspraak is echter een duidelijke waarschuwing voor werknemers dat het concurrentiebeding nog altijd volledig gehandhaafd kan worden. [Eiseres] te woonplaats: [plaatsnaam], eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. S.S. Wahab en mr. A. Birkhoff, tegen Charterama B.V. te woonplaats: Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. R.C. Sies en mr. A. Kornaat.

1. De procedure
(...; red.)

2. De beoordeling

Samenvatting
2.1. [eiseres] werkte tot 1 februari 2024 bij Charterama als underwriting manager. In de arbeidsovereenkomst stond een concurrentie- en relatiebeding (hierna: het beding) voor de duur van één jaar na beëindiging van het dienstverband met daaraan gekoppeld een boete. Na haar dienstverband bij Charterama is [eiseres] gaan werken bij het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat als senior beleidsmedewerker. Daarna is zij in dienst getreden bij [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) als senior underwriter P&I. Charterama heeft [eiseres] voorafgaand aan haar indiensttreding bij [naam bedrijf] laten weten dat zij haar aan de overeengekomen bedingen houdt. [eiseres] vordert in dit kort geding dat het beding wordt geschorst. Charterama vordert dat het [eiseres] wordt verboden om het dienstverband bij [naam bedrijf] voort te zetten, dat zij het beding nakomt en de boetes betaalt. 

2.2. De kantonrechter wijst de vorderingen van [eiseres] af en die Charterama van toe. Hierna wordt uitgelegd waarom. 

Juridisch kader in kort geding 
2.3. Een eis in kort geding kan worden toegewezen als de partij die de voorziening vraagt hierbij zoveel spoed heeft dat die partij de uitkomst van een gewone procedure niet hoeft af te wachten. Bij die beoordeling is van belang hoe aannemelijk het is dat de eis in een gewone procedure wordt toegewezen. Verder moet het belang dat eiser heeft bij toewijzing van de eis worden meegewogen en de gevolgen hiervan voor de wederpartij als deze uitspraak later wordt teruggedraaid.

2.4. Om tot toewijzing van de vordering van [eiseres] tot schorsing van het beding te komen, moet voldoende aannemelijk zijn dat in een bodemprocedure een gehele of gedeeltelijk vernietiging van het beding zal worden uitgesproken, zodat het gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen in dit kort geding. Daarvoor moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (artikel 7:653 lid 3 onder a BW) of dat in verhouding tot het te beschermen belang van Charterama [eiseres] door het beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 onder b BW).

Concurrent
2.5. Het gaat hier om een rechtsgeldig beding, omdat het voldoet aan de eisen als bepaald in artikel 7:653 lid 1 BW. [naam bedrijf] is ook een concurrent van Charterama. Charterama is een verzekeringsbedrijf in de maritieme sector en is gespecialiseerd in Charterers Liability Insurance, een verzekeringsproduct voor de scheepvaart. [naam bedrijf] is ook actief binnen de maritieme verzekeringswereld en biedt onder andere Charterers Liability Insurance aan. Dat [naam bedrijf] ook nog andere producten aanbiedt maakt niet dat zij niet als een concurrent van Charterama moet worden gezien.

2.6. De kantonrechter is van oordeel dat aannemelijk is dat [eiseres] bij [naam bedrijf] (ook) werkzaamheden zal gaan verrichten op het gebied van Charterers Liability Insurance. Zij gaat namelijk werken op de afdeling die de producten Euro P&I en Charterers Liability Insurance aanbiedt. Het is daarbij de bedoeling dat zij zich uitsluitend gaat bezighouden met het product Euro P&I, terwijl dezelfde afdeling dus ook verantwoordelijk is voor het product Charterers Liability Insurance. Het is niet aannemelijk dat er een zodanige scheiding tussen die producten is dat gegarandeerd kan worden dat [eiseres] haar kennis en ervaring op het gebied van Charterers Liability Insurance niet zal gebruiken. Een indicatie hiervoor is dat op haar eerste werkdag de hele afdeling bij elkaar is geroepen voor instructies, waarbij ook de situatie van [eiseres] is uitgelegd. Dit wijst op een kunstmatig gecreëerde situatie die kennelijk niet gebruikelijk is binnen de afdeling.

Redelijkerwijs noodzakelijk
2.7. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat het beding redelijkerwijs noodzakelijk is vanwege  zwaarwegende bedrijfsbelangen (artikel 7:653 lid 3 onder a BW). Charterama heeft een zwaarwegend belang om [eiseres] aan het beding te houden om haar bedrijfsdebiet te beschermen. Charterama heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiseres] specifieke kennis heeft over essentiële strategische informatie, bedrijfsinformatie en prijsinformatie van Charterama. [eiseres] kan bij [naam bedrijf] deze informatie gebruiken en dit heeft tot gevolg dat [naam bedrijf] door de overstap van [eiseres] in het voordeel is ten opzichte van Charterama. Daarnaast is onweersproken dat [eiseres] beschikt over kennis van de klanten en contacten van Charterama, waaronder de verzekeringsmakelaars waar Charterama mee samenwerkt. Voortzetting van deze contacten bij [naam bedrijf] gaat ten koste van Charterama, juist vanwege het feit dat er sprake is van een zekere gunfactor in de markt en onweersproken is dat [eiseres] die had ten tijde van haar dienstverband bij Charterama. [eiseres] heeft onvoldoende weersproken dat zij bij [naam bedrijf] met dezelfde contacten te maken zou krijgen.

Niet onbillijk benadeeld
2.8. De kantonrechter is voorlopig ook van oordeel dat [eiseres] in verhouding tot het belang van Charterama niet onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 onder b BW). Een positieverbetering is niet voldoende om aan te nemen dat [eiseres] onbillijk wordt benadeeld door handhaving van het beding. Bovendien heeft Charterama weersproken dat die positieverbetering bij haar niet mogelijk was. Verder wordt het recht op en belang bij vrije arbeidskeuze gelet op de duur van het beding niet zodanig belemmerd dat dat een onbillijke uitkomst oplevert. Ook is niet aannemelijk geworden dat Charterama erop uit is (geweest) om met een beroep op het concurrentiebeding [eiseres] aan haar te binden. [eiseres] was namelijk al eerder uit dienst bij Charterama getreden om bij het Ministerie te gaan werken.

Geen vergoeding
2.9. De door [eiseres] gevorderde maandelijkse vergoeding wordt afgewezen. Het feit dat zij door handhaving van het beding salaris misloopt is  voor haar eigen risico. Zij heeft er zelf voor gekozen om haar arbeidsovereenkomst bij Charterama op te zeggen. Het is niet aannemelijk dat het beding [eiseres] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Charterama werkzaam te zijn. Na het beëindigen van haar dienstverband bij Charterama heeft zij immers eerst nog als senior beleidsmedewerker bij de overheid gewerkt. Daarom valt te verwachten dat [eiseres], als zij dat zou willen, in de tussentijd een andere werkgever, die geen concurrent is van Charterama, zou kunnen vinden om in haar levensonderhoud te voorzien.

Boetes
2.10. [eiseres] moet de overeengekomen boetes betalen. Op de zitting is gebleken dat zij per 1 juli 2024 in dienst is getreden bij [naam bedrijf] en voor [naam bedrijf] heeft gewerkt. Zij heeft daarmee het beding overtreden en zij is dus de boetes verschuldigd.

2.11. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de boetes te matigen. [eiseres] was zich bewust van het bestaan van het beding op het moment dat ze ging werken bij [naam bedrijf]. Dat zij dat deed omdat zij niet zonder inkomen wilde komen te zitten, is weliswaar begrijpelijk, maar zij heeft zelf de beslissing genomen om haar arbeidsovereenkomsten bij Charterama en het Ministerie op te zeggen en vervolgens bij [naam bedrijf] in dienst te treden. Verder heeft [eiseres] er zelf voor gekozen de uitkomst van deze procedure niet af te wachten. De gevolgen van een en ander komen dan ook voor haar eigen rekening en risico.

Proceskosten
2.12. [eiseres] moet de proceskosten betalen, omdat zij ongelijk krijgt (artikel 237 Rv). De kantonrechter begroot deze kosten aan de kant van Charterama op € 814,- aan salaris voor de gemachtigde en € 135,- aan nakosten. Dat is in totaal € 949,-. Hier kan nog een bedrag bij komen als dit vonnis wordt betekend. De vorderingen in conventie en reconventie hangen dusdanig met elkaar samen dat de kosten voor de reconventie op nihil worden gesteld. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad
2.13. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).

3. De beslissing
De kantonrechter: 
in conventie

3.1. wijst de vorderingen af;

3.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, die aan de kant van Charterama worden begroot op € 949,- met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag dat volledig is betaald;
in reconventie

3.3. verbiedt [eiseres] om het dienstverband bij [naam bedrijf] voort te zetten;

3.4. veroordeelt [eiseres] om het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding, zoals deze zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, na te komen;

3.5. veroordeelt [eiseres] om aan Charterama te betalen de overeengekomen boetes (bestaande uit een onmiddellijk opeisbaar bedrag van € 15.000,- en € 750,- voor elk dag(deel) dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt) van 1 juli 2024 tot aan de datum dat zij uit dienst is bij [naam bedrijf];

3.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, die aan de kant van Charterama worden begroot op nihil;
in conventie en in reconventie

3.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.8. wijst al het andere af.

NOOT
In de niet arbeidsrechtelijk geschoolde wereld bestaat nog wel eens het beeld dat een concurrentiebeding niet zoveel voorstelt en dat werknemers hier tamelijk gemakkelijk onderuit kunnen komen. Deze uitspraak bewijst maar weer eens dat dit niet het geval is en dat het uitgangspunt is dat een werkgever een werknemer onverkort aan een concurrentiebeding kan houden én dat de werknemer de volledige contractueel overeengekomen boete(s) moet betalen als hij zich niet aan het concurrentiebeding houdt. Pacta sunt servanda: afspraak is afspraak. 

Dat is goed nieuws voor werkgevers, want het concurrentiebeding wordt tegelijkertijd steeds meer aan banden gelegd. Dit komt allereerst naar voren in de jurisprudentie, waarin de afgelopen jaren herhaaldelijk is benadrukt dat een concurrentiebeding alleen mag worden gebruikt om het zogeheten bedrijfsdebiet van de werkgever te beschermen. Dit bedrijfsdebiet bestaat enkel uit de opgebouwde knowhow en de goodwill van kantoor en dit begrip wordt tamelijk ‘eng’ uitgelegd. In elk geval kunnen belangrijke werknemers niet tot het bedrijfsdebiet worden gerekend. Dit was al de heersende lijn in de lagere jurisprudentie (zie bijvoorbeeld hof Arnhem- Leeuwarden 24 september 2019, «JAR» 2019/270; rb. Noord-Holland 29 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:4201 en hof Amsterdam 11 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1385), en is in 2022 door de Hoge Raad bevestigd. De Hoge Raad heeft toen nadrukkelijk beslist dat het belang van de werkgever om de werknemer nog een zekere tijd aan zich te binden, zodat de werkgever de gelegenheid krijgt om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden om zodoende de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming te borgen, geen belang is dat mag worden meegewogen in de belangenafweging in het kader van art. 7:653 lid 3 BW (HR 17 juni 2022, «JAR» 2022/178). Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft werknemers een expliciet handvat gegeven om op te komen tegen oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding, dat in de huidige krappe arbeidsmarkt nog steeds vaak voorkomt.

Daarnaast is het concurrentiebeding ook in het maatschappelijke en politieke debat al jaren een onrustig bezit en wordt het gebruik hiervan steeds verder afgekalfd. Het begon ermee dat sinds de invoering van de WWZ in 2015 het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als uitgangspunt niet meer is toegestaan. Dit is enkel anders indien uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (art. 7:653 lid 2 BW). Direct na invoering hiervan werd duidelijk dat rechters dit wettelijke eis streng toepassen en dat aan een dergelijke motivering hoge eisen worden gesteld; veel motiveringen kunnen de toets der kritiek niet doorstaan omdat zij te algemeen en/of niet voldoende op de specifieke functie toegedicht zijn (zie bijvoorbeeld rb. Den Haag 21 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13943 en rb. Amsterdam 21 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1526). Sindsdien is het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd enkel nog weggelegd voor werknemers die beschikken over ‘hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie (...) waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent’ (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 104) én wiens werkgever de moeite neemt om dit daadwerkelijk goed op papier te zetten. Als de werkgever deze motivering pas ter gelegenheid van de zitting toelicht, wordt namelijk niet voldaan het schriftelijkheidsvereiste, zo oordeelde de kantonrechter Rotterdam in zijn beschikking van 26 augustus 2022 («JAR» 2022/242). Het afkalven van het concurrentiebeding ging verder in november 2019, toen in de motie Weyenberg/ Van Dijk (Kamerstukken II 2019/20, 35300 XV, nr. 61) werd opgemerkt dat de mogelijkheden voor het opnemen van een concurrentiebeding de arbeidsmobiliteit belemmeren en waarin de regering werd verzocht te onderzoeken op welke manier het gebruik van het concurrentiebeding tot het noodzakelijke kan worden beperkt. In het daarop uitgevoerde onderzoek (dat werd uitgevoerd door Bartsch, Grijpstra en Houweling en is vastgelegd in het rapport d.d. 26 mei 2021 met de titel ‘De werking van het concurrentiebeding’) werd onder meer de conclusie getrokken dat concurrentiebedingen vaak ‘standaard’ worden opgenomen in arbeidsovereenkomsten en dat hiervan een afschrikkende werking uitgaat. Om dit tegen te gaan opperden de onderzoekers om aanvullende wettelijke eisen te stellen, zoals een vergoedingsplicht en een beperking van de duur van het concurrentiebeding tot maximaal 1 jaar.

Naar aanleiding van dit onderzoek heeft voormalig minister Van Gennip in juni 2023 aan de Tweede Kamer aangekondigd de wettelijke regels over concurrentiebedingen te wijzigen, in welk verband zij begin 2024 het ‘Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding’ ter internetconsultatie heeft voorgelegd. In dit wetsvoorstel is opgenomen (i) dat het concurrentiebeding maximaal 12 maanden mag duren, (ii) dat hierin het geografische bereik moet worden gespecificeerd, (iii) dat ook bij het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een schriftelijke motivering van de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moeten worden opgenomen en (iv) dat de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding een vergoeding moeten betalen ter hoogte van 50% van het laatstverdiende salaris voor iedere maand dat de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden. In mijn optiek zal met name deze laatste maatregel bijdragen aan het terugdringen van het aantal concurrentiebedingen en zal dit werkgevers ertoe aanzetten om een concurrentiebeding in elk geval niet meer standaard op te nemen in iedere arbeidsovereenkomst. Nu is dit immers nog ‘gratis’, waardoor weinig prikkels bestaan om hier goed over na te denken.

Daarbovenop is begin 2024 ook nog de motie Van Oostenbruggen/Patijn aangenomen (zie Kamerstukken II 2023/24, 29544, nr. 1235), waarin de regering wordt verzocht om – in aanvulling op de reeds in voorbereiding zijnde wijzigingen – eveneens in het wetsvoorstel op te nemen dat het concurrentiebeding nietig is indien dit is opgenomen in een arbeidsovereenkomst waarin de werknemer minder verdient dan 1,5 keer modaal salaris (ca. € 66.000 bruto per jaar). Daarbij hebben Van Oostenbruggen en Patijn zich laten inspireren door België, waar reeds een vergelijkbare inkomensgrens geldt. Minister van Gennip heeft toegezegd om de motie te verwerken in het Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding. Uit de begroting 2025 van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 17 september 2024 (Kamerstukken II 2024/25, 36600 XV, nr. 2, p. 14) blijkt dat het nieuwe Kabinet Schoof voornemens is dit wetsvoorstel voort te zetten. En daar staan we dan nu: aan de ene kant een gerechtelijke uitspraak waarin een stevige handhaving van het concurrentiebeding wordt onderschreven en aan de andere kant allerhande politieke ontwikkelingen die – indien zij daadwerkelijk tot een wet leiden – ervoor zullen zorgen dat het gebruik van concurrentiebedingen wordt teruggedrongen tot gevallen waarin dit absoluut noodzakelijk is. Ik denk dat het juist de combinatie van deze twee zaken is die uiteindelijk zal leiden tot een goed uitgebalanceerd systeem: de werkgever moet eerst door een (zeer) smalle toegangspoort, maar daar eenmaal doorheen gekomen, is de beloning een strenge handhaving – die in mijn optiek nog eens extra gelegitimeerd wordt door de vergoeding van 50% van  het salaris die de werknemer dan immers ontvangt.

Wel vraag ik mij af hoe redelijk deze vergoeding is bij de handhaving van een relatiebeding (dat immers ook kwalificeert als concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW, zie HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364), nu de handhaving hiervan in veel mindere mate in de weg staat aan de arbeidsmobiliteit van de werknemer. Ik hoop (en verwacht) dat hier in het verdere wetgevingsproces nog aandacht voor zal komen.

mr. M. Faber
advocaat bij Wijn & Stael Advocaten