Nu de Omgevingswet bijna een jaar in werking is, zijn de eerste ervaringen opgedaan met de BOPA. Gemeenten grijpen vaak naar de BOPA om afwijkingen van het omgevingsplan te vergunnen. Opvallend is dat in de praktijk niet alleen veel vragen leven over de toepasbaarheid van de BOPA maar ook over de vraag welke procedure moet worden doorlopen. Veel gemeenten hebben inmiddels beleid opgesteld op basis waarvan een keuze wordt gemaakt of de reguliere of uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. Dit beleid blijkt in de praktijk niet altijd juridisch juist of duidelijk. Dergelijke discussie leiden tot onnodige vertraging. In dit blog bespreken we de bevoegdheid om de uitgebreide voorbereidingsprocedure toe te passen en doen we aanbevelingen over de wijze waarop bevoegde gezagen deze bevoegdheid juridisch juist kunnen uitoefenen.

Uitgangspunt: reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing tenzij bij AMvB anders bepaald
Het is onder de Ow het uitgangspunt dat op een aanvraag om een omgevingsvergunning de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. De beslistermijn is dan 8 weken met een eventuele verlenging van 4 weken bij advies met instemming. Deze termijn kan nog verlengd worden met 6 weken. Daarna staat bezwaar, beroep en hoger beroep open. Voor een aantal activiteiten wordt in artikel 16.65 Ow de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb voorgeschreven. De uitgebreide voorbereidingsprocedure houdt in dat het bevoegd gezag op een aanvraag binnen 6 maanden beslist, eveneens eventueel te verlengen met 4 weken bij advies met instemming en vervolgens nog eens met 6 weken. Tijdens de uitgebreide procedure legt het bevoegd gezag een ontwerpbesluit ter inzage waartegen een ieder zienswijze kan indienen. Als het besluit eenmaal is genomen is er uitsluitend beroep bij de rechtbank mogelijk en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 

De uitgebreide voorbereidingsprocedure is in de eerste plaats van toepassing op de bij AMvB (lees: artikel 10.24 van het Omgevingsbesluit) aangewezen gevallen (artikel 16.65, lid 1 sub a en artikel 16.65, lid 2, Ow). Verder kan de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing zijn als de aanvrager dit heeft verzocht of daarmee heeft ingestemd (artikel 16.65 lid 1, sub b). Ook is de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing op een besluit tot (ambtshalve) wijziging van de voorschriften van een omgevingsvergunning of intrekking van een omgevingsvergunning (artikel 16.65 lid 2, sub a en b Ow). 

Uitgebreide voorbereidingsprocedure bij besluit van toepassing verklaard
Naar aanleiding van het amendement Smeulders/Van Eijs/Ronnes[1] is aan artikel 16.65 een lid 4 toegevoegd met daarin de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om “bij besluit” de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing te verklaren op de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA. Die mogelijkheid is beperkt tot activiteiten die (a) aanzienlijke gevolgen hebben of kunnen hebben op de fysieke leefomgeving, en (b) waartegen naar verwachting verschillende belanghebbenden bedenkingen hebben. Daarbij zijn volgens het amendement vooral de aard en omvang van de betreffende activiteiten bepalend voor de vraag of er sprake is van “aanzienlijke gevolgen”. Gedacht kan worden aan grootschalige functiewijzigingen, nieuwbouwprojecten, vakantieparken of bouwwerken met grote impact voor de omgeving zoals windmolens. 

De uitgebreide voorbereidingsprocedure kan dus “bij besluit” de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing worden verklaard. Onduidelijk is wat de wetgever hier precies mee heeft bedoeld. Betekent dit dat in een beleidsregel in het algemeen categorieën activiteiten mogen worden aangewezen waarvoor de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt? Of moet per individueel geval worden bekeken of de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is en moet dit door het bevoegd gezag in de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een BOPA worden opgenomen? Hoewel de parlementaire geschiedenis hierover geen duidelijkheid biedt, vermoeden wij dat gelet op de formulering van artikel 16.65, lid 4, Ow het laatste het geval is. Wij zien aanleiding om hiervan uit te gaan ook omdat uit artikel 16.65, lid 5, Ow volgt dat als het bevoegd gezag gebruik wil maken van de in lid 4 geregelde bevoegdheid, het eerst de aanvrager in de gelegenheid moet stellen zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit lijkt erop te duiden dat na ontvangst van de zienswijze een besluit (namelijk het besluit op de aanvraag) moet worden genomen over de toepasselijkheid van de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Als in lid 4 met “bij besluit” een beleidsregel bedoeld zou zijn, dan is het vragen om zienswijze in lid 5  weinig zinvol. Althans, dat zou de zienswijze aanleiding kunnen geven om met toepassing van artikel 4:84 Awb van het beleid af te wijken. Wij vragen ons sterk af of dit de bedoeling van de wetgever is. 

Voorgaande betekent  dat wij menen dat het bevoegd gezag niet van tevoren mag beslissen op welke activiteiten de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, maar telkens per geval moet beoordelen of de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing wordt verklaard. Het bevoegd gezag kan ten aanzien van die bevoegdheid overigens wel beleidsregels opstellen waarin zij verduidelijkt hoe zij de wettelijke criteria van artikel 16.65, lid 4, onder a (activiteiten die aanzienlijke gevolgen hebben of kunnen hebben op de fysieke leefomgeving) en onder b (waartegen naar verwachting verschillende belanghebbenden bedenkingen hebben) interpreteert. In die beleidsregels kunnen expliciet activiteiten worden genoemd waarvan het bevoegd gezag op voorhand vindt dat deze aanzienlijke gevolgen hebben op de fysieke leefomgeving en waarvan zij verwacht dat verschillende belanghebbenden bedenkingen zullen hebben. Deze beleidsregels ontslaan het bevoegd gezag er dus niet van om in het besluit tot verlening van een BOPA de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing te verklaren.

Ervaringen uit de praktijk
In de praktijk constateren wij dat gemeenten op verschillende manieren beleidsregels opstellen over het van toepassing verklaren van de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Verschillende gemeenten hebben in een beleidsregel vooraf vastgelegd in welke gevallen de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is verklaard. Een beleidsregel wordt vaak geformuleerd met een strekking zoals: “Het college verklaart de uitgebreide procedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de aanvraag van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit in de volgende gevallen,” waarna een lijst met specifieke activiteiten volgt. Dit is gelet op het voorgaande vermoedelijk niet juist en bovendien wordt bij deze formulering vaak niet gemotiveerd waarom deze activiteiten aanzienlijke gevolgen hebben of kunnen hebben op de fysieke leefomgeving. De aard van de activiteiten impliceren dat wel (bijvoorbeeld het opstellen van antenne-installaties of het realiseren van windmolens), maar dat is veelal niet als zodanig gemotiveerd. Wij verwachten dat deze beleidsregels daarom niet in overeenstemming zijn met artikel 16.65, lid 4 van de Ow en de bedoeling van de wetgever. 

Ook zoekt het bevoegd gezag (lees: het college) in veel gevallen bij het aanwijzen van deze activiteiten aansluiting bij het besluit van de gemeenteraad waarin het bindend adviesrecht of verplichte participatie ten aanzien van een BOPA is vastgelegd (artikel 16.15 en 16.55 lid 7 Ow). Daarbij merken wij op dat de categorieën van BOPA’s die op grond van 16.15 en 16.55 lid 7 Ow kunnen worden aangewezen niet aan dezelfde voorwaarden zijn onderworpen als de BOPA’s uit 16.65 lid 4 Ow. De Ow en het Omgevingsbesluit  stellen namelijk geen eisen aan het verplicht stellen van bindend advies of participatie door de gemeenteraad bij BOPA’s. Dit betekent dat bij het verplicht stellen van bindend advies of participatie bij BOPA’s niet automatisch rekening hoeft te worden gehouden met de gevolgen voor de fysieke leefomgeving of de verwachting dat verschillende belanghebbenden bedenkingen zullen hebben. Volgens ons kan de uitgebreide voorbereidingsprocedure op basis van artikel 16.65, lid 4, Ow dan ook niet zonder nadere motivering worden gekoppeld aan de raadsbesluiten waarin bindend advies of verplichte participatie voor bepaalde activiteiten bij een BOPA zijn vastgesteld. Wij verwachten dat een dergelijke koppeling mogelijk is, mits ook hier gemotiveerd wordt waarom de activiteiten die in die beleidsregels worden genoemd, aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving en de verwachting bestaat dat verschillende belanghebbenden bedenkingen zullen hebben. Wel moet ook dan nog per geval de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing worden verklaard. 

Conclusie
Het bevoegd gezag moet zich ervan bewust zijn dat zij niet vooraf mag bepalen op welke gevallen afdeling 3.4 Awb van toepassing is. Telkens moet zij dit per individueel geval beslissen. Dat lijkt in praktijk nog wel eens mis te gaan. Wel kan het bevoegd gezag beleidsregels opstellen om de wettelijke criteria van artikel 16.65 lid 4, onder a en b, Omgevingswet toe te lichten. Dat is echter iets wezenlijks anders dan het concreet aanwijzen van activiteiten waarop de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. Het is voor het bevoegde gezag daarom belangrijk om na te gaan hoe zij haar beleidsregels formuleert. Wijn & Stael Advocaten heeft ervaring met het formuleren van dergelijke beleidsregels onder de Ow en helpt u hiermee graag verder.

[1]Kamerstukken II 2018/19, 34 986, nr. 49.