Een bespreking van HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784

De Hoge Raad heeft op 26 mei 2023 een belangrijk arrest gewezen over de devolutieve werking van het hoger beroep en het gezag van gewijsde (ECLI:NL:HR:2023:784). Het arrest heeft gevolgen voor het procederen in hoger beroep, zowel voor de appellant als voor de geïntimeerde. Uit de uitspraak volgt (i) dat de appellant in bepaalde gevallen het gezag van gewijsde van beslissingen in eerste aanleg kan inroepen in hoger beroep; en (ii) wanneer de geïntimeerde belang heeft bij het instellen van incidenteel hoger beroep.

In deze hand-out vindt u de kern van het oordeel van de Hoge Raad en twee stroomschema’s. Met het ene stroomschema kan de appellant bepalen of hij een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van beslissingen in eerste aanleg. Het andere stroomschema is bedoeld voor de geïntimeerde om te bepalen of hij incidenteel hoger beroep dient in te stellen.  

Hierna volgt een toelichting op het arrest. 

Devolutieve werking van het hoger beroep  

Het arrest van de Hoge Raad gaat over de toepassing van de zogenaamde positieve zijde van de devolutieve werking. De positieve zijde van de devolutieve werking houdt in dat de appelrechter ambtshalve de in eerste aanleg aangevoerde gronden en verweren dient te behandelen, voor zover die gronden of verweren weer relevant worden bij het slagen van een grief van de appellant. Het gaat daarbij om gronden en verweren die (i) in eerste aanleg zijn verworpen of onbehandeld gelaten; en (ii) in hoger beroep niet zijn prijsgegeven.

Een voorbeeld ter illustratie. Stel, A vordert schadevergoeding van B op grond van wanprestatie. De rechtbank wijst de schadevergoedingsvordering af. Zij verwerpt weliswaar het verweer van B dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen A en B, maar oordeelt dat A geen schade heeft geleden. Het verweer van B dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst laat de rechtbank onbesproken. 

Wanneer A in hoger beroep gaat en het hof zou menen dat A wel degelijk schade heeft geleden, dan brengt de devolutieve werking mee dat het hof opnieuw de verweren van B moet beoordelen dat geen sprake is van een overeenkomst en dat B niet is tekortgeschoten. 

De devolutieve werking zorgt er dus voor dat de geïntimeerde dubbel werk wordt bespaard. Binnen de rechtsstrijd in hoger beroep (gedefinieerd door de grieven van appellant) beoordeelt het hof zijn stellingen uit de eerste aanleg immers ambtshalve; de geïntimeerde hoeft zijn gronden of verweren in eerste aanleg hiervoor niet in hoger beroep te herhalen. Bovendien brengt de devolutieve werking mee dat de geïntimeerde tegen de verwerping van zijn gronden of verweren door de rechtbank geen incidenteel appel hoeft in te stellen. De door de rechtbank verworpen stellingen komen door de devolutieve werking immers sowieso aan bod, wanneer zij in hoger beroep relevant worden. Hieruit kwam een eenvoudige regel voort over de noodzaak van het instellen van incidenteel appel: de geïntimeerde hoeft alleen incidenteel te appelleren als hij een wijziging van het dictum in eerste aanleg wenst. 

Het Fafianie-arrest

De eenvoudige regel dat incidenteel appel alleen nodig is als de geïntimeerde een wijziging van het dictum wenst, kwam op de tocht te staan toen de Hoge Raad in 2012 in het Fafianie-arrest een uitzondering op de devolutieve werking aannam. 

In die zaak stelde Fafianie een loonvordering in tegen KSN. KSN verweerde zich primair met de stelling dat tussen haar en Fafianie geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Subsidiair stelde KSN dat het loon niet over de gehele gevorderde periode verschuldigd was, omdat Fafianie zijn arbeidskracht niet tijdens die hele periode aan KSN ter beschikking had gesteld. De kantonrechter oordeelde dat er wél sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst en verwierp dus het primaire verweer. Het subsidiaire verweer werd gehonoreerd en de loonvordering werd door de kantonrechter gedeeltelijk toegewezen. 

Fafianie ging in hoger beroep. KSN berustte in de gedeeltelijk toewijzing van de loonvordering. Zij stelde dus geen incidenteel hoger beroep in. In hoger beroep was daarom alleen aan de orde of Fafianie recht had op méér loon dan door de kantonrechter was toegewezen. In dát kader zou het hof – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – opnieuw het verweer van KSN moeten beoordelen dat geen sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst. Bij onverkorte toepassing van de devolutieve werking zou KSN daarvoor geen incidenteel appel hoeven instellen tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst had bestaat. 

De Hoge Raad oordeelde in dit geval echter anders. Hij vond dat het hof bij de beoordeling of Fafianie recht had op méér loon dan in eerste aanleg was toegewezen, niet het verweer van KSN had mogen betrekken dat er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen had bestaan. Daarvoor had KSN volgens de Hoge Raad incidenteel moeten appelleren. De motivering die de Hoge Raad aan dat oordeel ten grondslag legde, was dat er anders twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken zouden kunnen zijn. Enerzijds een uitspraak van de kantonrechter waarin een deel van de loonvordering is toegewezen, welke toewijzing onder meer is gegrond op de beslissing dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Anderzijds een uitspraak van het hof waarin een hogere loonsom wordt afgewezen, omdat er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Beide beslissingen over het bestaan van de arbeidsovereenkomst zouden, zodra de uitspraken in kracht van gewijsde gaan, gezag van gewijsde krijgen. Volgens de Hoge Raad was dat niet aanvaardbaar. 

Op deze uitspraak is veel kritiek geweest. Het toch al ingewikkelde appelrecht werd nog verder gecompliceerd. Bovendien overtuigde de redenering van de Hoge Raad niet. De mogelijkheid van tegenstrijdige rechtelijke beslissingen is immers inherent aan het procesrecht. Bij tegenstrijdige beslissingen van rechters in verschillende instanties kan in een andere procedure aan de beslissing van de hogere rechter voorrang worden gegeven (zie noot Lewin in JBPr 2012/42, par. 4 onder b).

Het oordeel van de Hoge Raad in Fafianie leek een vreemde eend in de bijt. In latere uitspraken heeft de Hoge Raad daaraan geen gevolg is gegeven. Tegen die achtergrond werd wel aangenomen dat de regel dat de geïntimeerde alleen bij een gewenste wijziging van het dictum incidenteel hoger beroep dient in te stellen, nog springlevend was. 

Hoge Raad komt terug van Fafianie: HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784

In het arrest van 26 mei is de Hoge Raad weliswaar teruggekomen van Fafianie, maar uit het arrest blijkt ook dat er vaker aanleiding kan zijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep dan alleen bij een gewenste wijziging van het dictum. 

De Hoge Raad stelt voorop dat een uitspraak in kracht van gewijsde gaat, voor zover daartegen geen rechtsmiddel is ingesteld. Met de ‘uitspraak’ doelt de Hoge Raad op het oordeel over de vordering(en)/verzoek(en) in het dictum van het vonnis/de beschikking. Stel dat een schadevergoedingsvordering in het dictum slechts beperkt is toegewezen, terwijl alleen eiser hoger beroep instelt tegen het oordeel voor zover de schadevergoedingsvordering daarin is afgewezen, dan krijgt de gedeeltelijk toewijzing van de vordering kracht van gewijsde op het moment dat daartegen geen hoger beroep meer kan worden ingesteld. 

Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat als het niet bestreden deel van de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van dat deel van de uitspraak gezag van gewijsde krijgt. 

In het eerder genoemde voorbeeld betekent dit dat als de gedeeltelijke toewijzing van de schadevergoedingsvordering berust op de beslissing dat tussen A en B een overeenkomst bestaat en B is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst, dat die beslissingen dan gezag van gewijsde krijgen als in hoger beroep niet wordt opgekomen tegen de gedeeltelijke toewijzing van de schadevergoedingsvordering.

De Hoge Raad vervolgt dat de appellant in hoger beroep een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van een beslissing in eerste aanleg, voor zover die beslissing bij de beoordeling van zijn hoger beroep van belang is. 

In het voorbeeld betekent dit het volgende. Als A opkomt tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn schadevergoedingsvordering, terwijl B geen incidenteel appel instelt tegen de gedeeltelijke toewijzing van de schadevergoedingsvordering, dan kan A in hoger beroep het gezag van gewijsde inroepen ten aanzien van de beslissingen dat tussen A en B een overeenkomst bestaat en dat B wanprestatie heeft gepleegd.  

Op het gezag van gewijsde moet door de appellant wel een beroep worden gedaan. Het gezag van gewijsde wordt dus niet ambtshalve toegepast (zie art. 236 lid 3 Rv). Als de appellant geen beroep doet op het gezag van gewijsde van de beslissingen dat A en B een overeenkomst hebben en B heeft gewanpresteerd, dan dient het hof op grond van de devolutieve werking daarover zelf een oordeel te geven (dus zonder dat de geïntimeerde daartoe incidenteel appel hoeft in te stellen). Dit kan dan tot gevolg hebben dat de beslissingen van de rechtbank en het hof tegenstrijdig aan elkaar zijn, maar de Hoge Raad ziet daarin – anders dan in het Fafianie-arrest - nu geen aanleiding meer om aan de geïntimeerde de devolutieve werking van het hoger beroep te ontzeggen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van Fafianie, wat hij ook overweegt. 

Hoe moet de geïntimeerde bepalen of incidenteel appel nodig is? 

Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat de afweging om incidenteel beroep in te stellen niet meer alleen kan worden gemaakt aan de hand van de simpele vraag: “wil ik een ander dictum?” Ook als de geïntimeerde geen wijziging van het dictum verlangt, moet hij zich steeds afvragen of er niettemin nadelige beslissingen in het vonnis/de beschikking staan die gezag van gewijsde krijgen als er geen incidenteel appel wordt ingesteld. Zo ja, dan is er reden om incidenteel beroep in te stellen. 

Het stroomschema voor de geïntimeerde in de hand-out kan worden gebruikt om in een concreet geval te bepalen of incidenteel appel moet worden ingesteld. 

Eerlijk gezegd verwacht ik niet dat naar aanleiding van het recente arrest van de Hoge Raad veel vaker incidenteel beroep zal worden ingesteld dan voorheen. Dit heeft alles te maken met het feit dat beslissingen in eerste aanleg alleen gezag van gewijsde krijgen als ze dragend zijn voor een oordeel in het dictum dat in kracht van gewijsde is gegaan. Een oordeel in het dictum krijgt alleen kracht van gewijsde als daartegen geen beroep is ingesteld. Als hoger beroep wordt ingesteld, dan wordt het oordeel van de rechtbank meestal in volle omvang aan de appelrechter voorgelegd (al dan niet doordat ook incidenteel appel wordt ingesteld om een wijziging van het dictum te bewerkstelligen). In dat geval krijgen de beslissingen van de rechtbank geen gezag van gewijsde. En als wel sprake is van een situatie waarin bepaalde oordelen in het dictum geen onderwerp meer zijn van het geschil in hoger beroep, dan krijgen slechts beslissingen die dragend zijn voor die specifieke oordelen gezag van gewijsde. Overwegingen die de rechtbank ten overvloede heeft gegeven, hebben geen gezag van gewijsde. 

Wanneer kan de appellant in hoger beroep het gezag van gewijsde inroepen?

Voor de appellant volgt uit het arrest van de Hoge Raad dat hij in appel een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van gunstige beslissingen in eerste aanleg die voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijn. 

Het stroomschema voor de appellant in de hand-out kan worden gebruikt om in een concreet geval te bepalen of het gezag van gewijsde van een beslissing in eerste aanleg kan worden ingeroepen. 

Het ligt in de rede om een beroep te doen op het gezag van gewijsde van een relevante, gunstige beslissing na het moment waarop de geïntimeerde uiterlijk incidenteel appel kon instellen (dus na de memorie van antwoord). Een beslissing waarvan de appellant het gezag van gewijsde wil inroepen, krijgt dat gezag van gewijsde pas op het moment dat geen incidenteel appel wordt ingesteld. Daarmee is het gezag van gewijsde van de beslissing een nieuw feit, waarop – in uitzondering op de tweeconclusieregel – na de memoriewisseling een beroep kan worden gedaan.