De gevolgen van de stikstofproblematiek, die door onze advocaten omgevingsrecht Anke Nijenhuis en Cédric Vanden Berghe in het eerste blog van deze stikstof-blogreeks al werden besproken, werken ook door in de wereld van bedrijfsovernames. Tijdens de aan- of verkoop van een onderneming kunnen deze gevolgen zich immers vertalen naar risico’s die in het kader van een overnametraject aandacht behoeven. M&A-advocaten Alex Zijlstra en Kars Lichtenberg zetten in dit blog uiteen welke gevolgen deze risico’s op een overnametraject kunnen hebben. 

Inleiding
De voortdurende stikstofproblematiek heeft inmiddels gevolgen voor een groot deel van het bedrijfsleven. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is de verplichting tot het hebben van een geldige omgevingsvergunning voor activiteiten die stikstof uitstoten in de buurt van een Natura 2000-gebied. Ontbreekt een (rechtsgeldige) vergunning of wordt deze later ingetrokken, dan kan dat substantiële negatieve gevolgen hebben voor het gebruik of de groeimogelijkheden van de doelvennootschap.

Waarom is stikstof relevant bij iedere overname?
Door de strengere handhaving op dit gebied neemt ook de urgentie toe om in een overnametraject de bestaande of geprojecteerde businesscase te toetsen aan het wettelijk kader dat verband houdt met stikstof. Dat geldt niet enkel voor bijvoorbeeld ondernemingen op het gebied van zware industrie, maar ook voor agrarische bedrijven en een breed scala aan andere activiteiten, zoals logistieke ondernemingen, bouw- en infrabedrijven, energieopwekking, datacenters en overige bedrijfsactiviteiten die stikstof uitstoten en impact kunnen hebben op een Natura 2000-gebied. 

Het ontbreken van de juiste vergunning kan ingrijpende operationele gevolgen hebben. Ondernemingen die activiteiten verrichten die stikstof uitstoten en impact (kunnen) hebben op een Natura 2000-gebied, zijn verplicht een omgevingsvergunning te hebben. Als die vergunning niet op orde is, dreigt handhaving: de productie kan stil komen te liggen of moet worden teruggeschroefd. Voor een koper die een bedrijf overneemt met de verwachting de continuïteit te borgen, levert dat een ernstig risico op.

Daarnaast beperkt de stikstofproblematiek de uitbreidingsmogelijkheden na de overname. Een koper die na de transactie de productiecapaciteit wil vergroten of het bedrijfspand wil verbouwen in of nabij een Natura 2000-gebied, heeft daarvoor mogelijk een nieuwe of aangepaste vergunning nodig. De groeiscenario's die ten grondslag liggen aan de koopprijs kunnen daardoor onder druk komen te staan.

Daarbij komt dat onduidelijk is of vergunningen uit het verleden nog geldig zijn of verlengd kunnen worden. Aannames over vergunningsvrijheid die in het verleden juist waren, kunnen inmiddels achterhaald zijn door rechtspraak op dit gebied, de aanwijzing van nieuwe Natura 2000-gebieden en de gewijzigde regels omtrent intern salderen. Bovendien is het bevoegd gezag in bepaalde gevallen verplicht een stikstofvergunning in te trekken of te wijzigen als dat noodzakelijk is ter uitvoering van de Habitatrichtlijn. Een vergunning die vandaag bestaat, biedt dus geen absolute zekerheid voor de toekomst.

Waarom voorafgaand onderzoek doen?
Zowel voor de verkoper als voor de koper geldt dat het verstandig is om vóór de start van het overnameproces de stikstofrisico’s van de onderneming in kaart te brengen. De redenen daarvoor verschillen per partij.

Voor de verkoper is het van belang om verrassingen na het ondertekenen van de letter of intent te voorkomen. Wie pas na afronding van het due diligence-onderzoek van de koper wordt geconfronteerd met stikstofproblemen, loopt achter de feiten aan. De koper zal na het ontdekken van dit risico immers al gauw een lagere bieding uitbrengen en/of eventuele schade bij de verkoper willen laten in de vorm van een vrijwaring. In een uiterst geval loopt een koper zelfs weg van de transactie. Door vooraf te onderzoeken welke stikstofverplichtingen gelden en deze te toetsen aan de businesscase, kan de verkoper eventuele problemen oplossen vóórdat kopers worden benaderd of de bevindingen op een gecontroleerde manier verwerken in de prijsverwachtingen. 

Voor de koper is het doen van eigen onderzoek om een andere reden essentieel: garanties en vrijwaringen bieden in dit geval onvoldoende bescherming. Garanties en vrijwaringen verplichten de verkoper immers om achteraf de schade te vergoeden, maar ondertussen heeft de koper wél een onderneming overgenomen die mogelijk haar activiteiten moet staken of haar groeiscenario's niet kan waarmaken. Bovendien zijn garanties doorgaans gemaximeerd, waardoor de koper altijd een deel van het risico zelf draagt. Garanties en vrijwaringen zijn daarmee een tweede lijn van verdediging en geen reden om zelf geen grondig vooronderzoek te (laten) doen. Ook voor W&I-verzekeraars is dit een relevante overweging; de schade die voort kan vloeien uit een garantieschending op dit gebied zal immers snel substantieel zijn en bij een verzekerde transactie op het bord van de verzekeraar terechtkomen. Die zal zich dan buigen over de vraag of de koper goed en grondig boekenonderzoek heeft uitgevoerd.

Wat moet je onderzoeken?
Het due diligence-onderzoek naar stikstof kent een aantal aandachtspunten:

1. Is de huidige bedrijfsvoering vergunningsplichtig en/of zullen beoogde activiteiten of uitbreidingen dat in de toekomst zijn? Een onderneming die vandaag buiten de vergunningsplicht valt, kan door uitbreiding of gewijzigde regelgeving morgen toch vergunningsplichtig zijn.
2. Bestaat er een vereiste vergunning en sluit de inhoud daarvan nog aan bij de feitelijke bedrijfsvoering? Uitbreiding of wijziging van activiteiten zonder aanpassing van de vergunning leidt tot een handhavingsrisico zodra de praktijk niet meer binnen de vergunde situatie past.
3. Is de vergunning toekomstbestendig, ook zonder intern salderen? Omdat de spelregels omtrent vergunningverlening veranderd zijn (in die zin dat daarbij eerst wel, maar nu niet meer, intern gesaldeerd mag worden), kunnen vergunningen die mét intern salderen zijn verleend juridisch kwetsbaar zijn. Ondernemingen die tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 zijn gestart en op intern salderen vertrouwden, vallen onder een overgangsregeling en moeten hun stikstofvergunningen uiterlijk 1 januari 2030 op orde hebben. De verkoper zou in dat geval inzage moeten geven in de historische berekeningen waarop de vergunningsvrijheid is gebaseerd, zodat de koper kan toetsen of die conclusie zonder intern salderen standhoudt.
4. Hoe verhouden de stikstofvergunningen zich tot de toekomstige businesscase? Als de overnameprijs is gebaseerd op groeiscenario's die uitbreidingen vereisen, moet worden vastgesteld of voor die uitbreidingen een vergunning zal worden verleend, en wat een beperkte vergunbaarheid zou betekenen voor de waarde van de transactie.

Passende contractuele maatregelen
De bevindingen uit het boekenonderzoek bepalen welke contractuele mitigatie op zijn plaats is. Bij een concreet en afgebakend risico op intrekking of wijziging van een bestaande vergunning kan een vrijwaring worden overeengekomen, mits het risico voldoende gekaderd is.

Is de vergunningspositie tijdens het overnametraject nog niet op orde, dan is een vrijwaring doorgaans onvoldoende. In dat geval verdient een opschortende voorwaarde de voorkeur: de overname vindt pas doorgang zodra de benodigde stikstofvergunning daadwerkelijk is verleend.

Slotsom
De stikstofproblematiek brengt een aantal risico’s met zich mee die in het kader van een bedrijfsovername aandacht behoeven. Zowel voor als tijdens een overnametraject kan Wijn & Stael begeleiden bij het in kaart brengen van deze risico’s, waardoor het verdere traject soepel kan verlopen.