Het boekenonderzoek is afgerond, partijen hebben overeenstemming bereikt over de prijs en de financiering is rond. Alles lijkt in kannen en kruiken om de deal over de finishlijn te trekken, maar toch kan de transactie nog steeds vertraging oplopen of zelfs helemaal stranden. 

Waar partijen bij een bedrijfsovername traditioneel naar commerciële aspecten, operationele risico’s, prijs en financiering kijken, spelen tegenwoordig steeds vaker nog andere vragen: zal de Nederlandse overheid de transactie willen toetsen op risico’s voor de nationale veiligheid? En komt de transactie door die toets heen of niet? Recente ontwikkelingen laten zien dat die vragen niet alleen maar spelen voor bijvoorbeeld chipproducenten of partijen in de vitale infrastructuur. De praktijk is veranderd en die verandering zet ook nog even door. M&A-advocaten Abbas Ali Hyder en Kars Lichtenberg gaan daar nader op in.

Actualiteiten
De ontwikkelingen rond chipfabrikant Nexperia en cloudprovider Solvinity waren de afgelopen maanden veelvuldig onderwerp van gesprek. Zij illustreren hoe het toetsen van transacties aan nationale veiligheidsrisico’s (hierna “investeringstoetsing”) steeds nadrukkelijker op de agenda van de Nederlandse overheid is komen te staan. 

Nexperia is een Nederlandse chipfabrikant die in handen is van het Chinese Wingtech. Dit bedrijf kreeg te maken met intensief toezicht van de overheid vanwege zorgen over buitenlandse zeggenschap over strategische halfgeleidertechnologie. De casus leidde tot een brede politieke discussie over de vraag in hoeverre buitenlandse partijen zeggenschap mogen hebben over Nederlandse bedrijven die actief zijn in sectoren die raken aan nationale veiligheid.

Solvinity is betrokken bij digitale infrastructuur waarop onder meer DigiD en MijnOverheid draaien. De voorgenomen overname door het Amerikaanse Kyndryl leidde tot vragen over de bescherming van deze strategische digitale infrastructuur. De transactie werd daarom onderworpen aan investeringstoetsing.

Het bovenstaande laat zien dat de Nederlandse overheid zich meer en meer bewust wordt van transacties die mogelijk risico's voor de nationale veiligheid met zich dragen. Daar komt bij dat ook wetgeving op dit vlak verandert. Zo wordt de reikwijdte van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (hierna “Wet Vifo”) naar verwachting per 1 januari 2027 uitgebreid met onder meer kunstmatige intelligentie, bio- en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie voor medisch gebruik. Het gevolg daarvan is dat een grotere groep ondernemingen met investeringstoetsing op grond van de Wet Vifo te maken kan krijgen.

De Wet Vifo vormt niet de enige grondslag voor een investeringstoetsing. Zo kunnen ook de Telecommunicatiewet en de Energiewet voor sommige transacties in respectievelijk de telecommunicatiesector en de energiesector een investeringstoets voorschrijven. Noemenswaardig is dat één van de drempels voor de meldplicht op grond van de Energiewet (een drempel gekoppeld aan de capaciteit van een energie-installatie) per 1 januari 2026 is verlaagd. 

Dealrisico’s
Het voorgaande toont aan dat een investeringstoets in het kader van een bedrijfsovername steeds vaker punt van aandacht dient te zijn. Stel dat een Nederlandse technologieonderneming op het punt staat te worden verkocht aan een strategische koper. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de prijs en de belangrijkste commerciële voorwaarden. Pas in een later stadium concluderen partijen dat de transactie mogelijk gemeld moet worden. Dan ontstaat een probleem: die melding moet gemaakt worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (BTI), de wettelijke procedure moet worden doorlopen, er zou een ‘standstill-periode’ kunnen gelden op basis waarvan gewacht moet worden met het afronden van de transactie, en misschien verbindt het BTI bepaalde maatregelen aan de transactie die partijen niet hebben voorzien en die maken dat hun initiële overeenstemming uiteenvalt. In een uiterst geval mag de transactie überhaupt geen doorgang vinden. Om dergelijke scenario’s te voorkomen of daar in elk geval op voor te sorteren, is het verstandig om – overigens net zoals bij mededingingsrechtelijke goedkeuringen gebruikelijk is – vroeg in het proces in kaart te brengen of de transactie onderworpen moet worden aan een investeringstoetsing.

Praktische checklist voor het beheersen van risico’s

• Zorg ervoor dat vóór afronding van de transactiedocumentatie in kaart is gebracht of de transactie moet worden onderworpen aan een investeringstoetsing
• Beoordeel vooraf welke commerciële gevolgen kunnen ontstaan voor de targetvennootschap wanneer de transactie inderdaad getoetst zal worden. Een dergelijke toetsingsprocedure zou namelijk maanden in beslag kunnen nemen.
• Indien de transactie getoetst zal worden, neem dan in de koopovereenkomst passende bepalingen op over in elk geval:
• Welke partij verantwoordelijk is voor het doen van de melding en welke partijen hun medewerking aan die melding moeten verlenen;
• Opschortende voorwaarden die bijvoorbeeld bepalen dat de transactie pas mag worden afgerond nadat de vereiste goedkeuring is verkregen;
• Welke partij het risico draagt van eventuele voorwaarden of maatregelen die door de overheid aan de transactie worden verbonden;
• De mate waarin partijen zich moeten inspannen om de vereiste goedkeuring te verkrijgen, waaronder het al dan niet voeren van bezwaar- of beroepsprocedures;
• Afspraken over de bedrijfsvoering van de targetvennootschap gedurende de periode tussen ondertekening en afronding van de transactie; en
• Een long stop date (de datum waarna partijen de koopovereenkomst mogen beëindigen als de transactie nog niet is afgerond) die rekening houdt met de duur van de investeringstoets (op grond van de Wet Vifo heeft het BTI na ontvangst van een melding in beginsel acht weken de tijd om een besluit te nemen, welke termijn onder omstandigheden kan worden verlengd).

Afronding
Het toetsen van transacties en investeringen aan nationale veiligheid staat inmiddels stevig op de agenda van de Nederlandse overheid. De dossiers Nexperia en Solvinity en de relevante wetgeving, waaronder de Wet Vifo, de Telecommunicatiewet en de Energiewet, laten zien dat een investeringstoets voor steeds meer transacties een reëel scenario kan zijn. Verkoopt u een onderneming of overweegt u een strategische transactie? Wacht dan niet tot de koopovereenkomst op tafel ligt, maar breng vroegtijdig in kaart of de transactie moet worden getoetst, wat daarvan de mogelijke gevolgen zijn voor timing, voorwaarden en voortzetting van de business van de targetvennootschap, en pas de transactiedocumentatie daar waar nodig op aan.