In de eerste twee blogs van deze stikstofreeks bespraken onze advocaten het juridische kader van de stikstofproblematiek en de gevolgen daarvan voor overnametrajecten. Stikstofmaatregelen kunnen ook rechtstreeks doorwerken in commerciële relaties. Denk aan een leverancier die niet langer kan produceren, een vervoerder die zijn werkwijze moet aanpassen of een project dat vertraging oploopt doordat een vergunning wordt ingetrokken of gewijzigd. In deze blog bespreken onze advocaten commerciële contracten Wouter Akkermans en Alexander Logtenberg hoe ondernemingen deze risico’s contractueel kunnen verdelen en beheersen.

Stikstofrisico’s komen niet vanzelf voor rekening van de wederpartij
Wie door stikstofmaatregelen, het ontbreken van een vergunning of beperkingen in de toeleveringsketen niet kan presteren zoals afgesproken, is daarmee niet automatisch ontslagen van zijn contractuele verplichtingen. Zonder specifieke afspraken blijven de gevolgen in beginsel voor rekening van de partij die moet presteren. Een beroep op overmacht, de redelijkheid en billijkheid of onvoorziene omstandigheden slaagt niet snel. Het is daarom van belang vooraf vast te leggen welke stikstofgerelateerde omstandigheden voor rekening van welke partij komen en welke gevolgen daaraan zijn verbonden.

Veranderende wet- en regelgeving op het gebied van stikstof en natuur
De regels en rechtspraak rondom stikstof zijn volop in beweging. Wijzigingen in het beoordelingskader, vergunningvoorschriften of de berekening van stikstofdepositie kunnen gevolgen hebben voor de uitvoering van bestaande overeenkomsten. Zo is het beoordelingskader voor intern salderen de afgelopen jaren gewijzigd.

Partijen kunnen op dergelijke ontwikkelingen anticiperen met een change of law-beding. In zo’n beding kunnen partijen vastleggen welke juridische ontwikkelingen aanleiding geven tot aanpassing van de overeenkomst. Daarbij kan het niet alleen gaan om nieuwe wet- en regelgeving, maar ook om relevante rechtspraak, gewijzigde vergunningvoorschriften of een nieuwe wijze waarop stikstofdepositie moet worden berekend.

Neem bijvoorbeeld een transportbedrijf dat zich voor meerdere jaren heeft verplicht het goederenvervoer voor een producent te verzorgen. Een wijziging van stikstofregels kan ertoe leiden dat de overeengekomen transportbewegingen, frequenties of levertijden niet langer haalbaar zijn. De vervoerder kan bijvoorbeeld genoodzaakt zijn schoner materieel in te zetten of routes en werkwijzen aan te passen. Een goed change of law-beding bepaalt daarom niet alleen wie de extra kosten draagt, maar ook of serviceniveaus, volumes en termijnen mogen worden aangepast.

Een change of law-beding kan voor een dergelijke situatie bepalen dat partijen eerst met elkaar in overleg treden. Als de wijziging leidt tot aantoonbare extra kosten, kan worden afgesproken dat de transporteur deze kosten geheel of gedeeltelijk mag doorberekenen. Partijen kunnen ook overeenkomen dat eerst van de transporteur wordt verwacht dat hij redelijke maatregelen neemt om de gevolgen te beperken. Wanneer aanpassing van de overeenkomst geen uitkomst biedt en voortzetting van de dienstverlening redelijkerwijs niet meer mogelijk is, kan het beding voorzien in een recht om de overeenkomst te beëindigen.

Hogere kosten in de keten
Een onderneming hoeft niet zelf rechtstreeks door nieuwe stikstofregels te worden geraakt om daarvan financiële gevolgen te ondervinden. Stikstofmaatregelen kunnen eerder in de toeleveringsketen tot hogere kosten leiden, die vervolgens aan andere partijen in de keten worden doorberekend. Denk bijvoorbeeld aan een producent die grondstoffen afneemt van een agrarische onderneming die vanwege stikstofregels moet investeren in emissiereducerende maatregelen of haar productie moet beperken (extensivering). 

Voor de producent hoeft dit niet te betekenen dat hij zijn contractuele verplichtingen op een andere wijze moet uitvoeren. De kosten daarvan kunnen echter wel aanzienlijk stijgen. Zonder nadere afspraken kan hij die stijging niet zonder meer doorberekenen aan zijn afnemer. Bij langlopende overeenkomsten kan het daarom verstandig zijn om afspraken te maken over prijsaanpassing en de verdeling van dergelijke directe en indirecte kostenstijgingen.

Een prijswijzigingsbeding kan bepalen onder welke omstandigheden hogere kosten in de toeleveringsketen aanleiding geven tot aanpassing van de overeengekomen prijs. Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat een prijsaanpassing mogelijk is wanneer aantoonbaar sprake is van een substantiële stijging van de inkoop- of transportkosten als gevolg van stikstofmaatregelen. Daarbij kan worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de producent blijft of dat pas boven een bepaalde drempel aanspraak bestaat op aanpassing van de prijs.

Leg daarbij vast welke kosten voor doorberekening in aanmerking komen, hoe het verband met de stikstofmaatregel moet worden aangetoond en boven welke drempel een prijsaanpassing mogelijk is. Ook kan worden bepaald dat de getroffen partij eerst redelijke maatregelen moet nemen om de kosten te beperken en de wederpartij inzicht geeft in de relevante kostenontwikkeling.

Een zorgvuldig geformuleerd prijswijzigingsbeding verdeelt zo het risico van directe en indirecte financiële gevolgen van stikstofmaatregelen, ook wanneer de contractspartijen zelf niet rechtstreeks door de gewijzigde regels worden geraakt.

Wanneer rechtvaardigen stikstofproblemen opschorting of beëindiging?
Of stikstofgerelateerde omstandigheden overmacht opleveren, hangt af van de concrete oorzaak en de afspraken tussen partijen. Het stilvallen van de productie bij een leverancier, het wijzigen van een vergunning of een verbod van het bevoegd gezag leidt niet zonder meer tot overmacht. Zo kan het ontbreken van een vereiste vergunning voor rekening komen van de partij die voor die vergunning verantwoordelijk is. Ook omstandigheden waarvan de gevolgen door tijdige maatregelen hadden kunnen worden voorkomen of beperkt, zullen niet snel een beroep op overmacht rechtvaardigen.

Partijen kunnen hierover vooraf duidelijkheid scheppen in hun overeenkomst. Zij kunnen bijvoorbeeld bepalen welke vergunninggerelateerde gebeurtenissen als overmacht kwalificeren, welke inspanningen van de getroffen partij worden verwacht en gedurende welke periode verplichtingen mogen worden opgeschort. Ook verdient het aanbeveling een meldplicht op te nemen en vast te leggen wanneer de wederpartij de overeenkomst mag beëindigen of vervangende prestaties bij derden mag inkopen.

Conclusie
Stikstofproblematiek kan de uitvoering van commerciële overeenkomsten vertragen, duurder maken of geheel blokkeren. Door verantwoordelijkheden voor vergunningen, kostenstijgingen en verstoringen vooraf duidelijk toe te wijzen, weten partijen welke gevolgen voor hun rekening komen en op welk moment aanpassing, opschorting of beëindiging mogelijk is.

Bij het opstellen of beoordelen van een commercieel contract verdient het daarom aanbeveling in ieder geval na te gaan:

• van welke vergunningen de uitvoering afhankelijk is;
• welke partij verantwoordelijk is voor het aanvragen, behouden en naleven van de vereiste vergunningen;
• welke wijzigingen in regelgeving, rechtspraak of vergunningvoorschriften onder de contractuele regeling vallen;
• welke informatie- en medewerkingsverplichtingen voor partijen gelden;
• wie vertragingen en extra kosten draagt;
• welke maatregelen partijen moeten nemen om schade en vertraging te beperken;
• wanneer opschorting, prijsaanpassing of beëindiging mogelijk is.