09 april 2024
In de juridische documentatie voor het vastleggen van een M&A transactie worden veelal afspraken gemaakt over wie het risico draagt van de situatie dat er na de transactiedatum sprake blijkt van ‘verborgen gebreken’. Dergelijke afspraken worden onder meer gemaakt in de vorm van garanties en fiscale vrijwaringen die verkoper aan koper afgeeft. Als na de transactiedatum vervolgens blijkt dat er sprake is van een inbreuk op afgegeven garanties of fiscale vrijwaringen, dan is het uitgangspunt dat verkoper verplicht is de schade te vergoeden die koper daardoor lijdt. De in dat kader toepasselijke ‘spelregels’ worden meestal in detail uitgewerkt in de transactiedocumentatie.
Het in detail uitwerken van voor beide partijen aanvaardbare ‘spelregels’ is juridisch complex en vergt veelal de nodige onderhandelingen tussen de betrokken advocaten. Het kan daarbij zijn dat partijen ten aanzien van deze ‘spelregels’ verschillende uitgangspunten hanteren, zoals in de situatie waarin verkoper zijn risico op claims wegens ‘verborgen gebreken’ wil uitsluiten of verder wil beperken dan voor koper aanvaardbaar is dan wel verkoper niet bereid is de door koper gewenste zekerheid (in vorm of bedrag) te stellen.
Voor deze situatie kan het verstandig zijn na te denken over het afsluiten van een ‘warranty & indemnity insurance’ (of afgekort: ‘W&I insurance’). Een W&I insurance is een gespecialiseerd verzekeringsproduct dat wordt gebruikt om de financiële risico’s van de situatie dat na de transactiedatum sprake blijkt van een inbreuk op door verkoper aan koper afgegeven garanties of fiscale vrijwaringen af te wentelen op een verzekeraar (lees: een verzekeraar in plaats van verkoper vergoedt dan de schade van koper).
Alhoewel een W&I insurance ook door verkoper kan worden afgesloten, geldt voor Nederlandse small en midmarket M&A transacties dat dit vrijwel altijd door koper wordt gedaan. In dit artikel gaan we daarom uit van een W&I insurance die door koper wordt afgesloten.
Of het verstandig is een W&I insurance af te sluiten is afhankelijk van verschillende factoren. Hierna komen de belangrijkste factoren aan de orde.
Tijdsdruk
Als er druk staat op een snelle afronding van de transactie, kan een W&I insurance helpen bij het versnellen van het proces. Bij aanwezigheid van een W&I insurance zijn er namelijk minder onderhandelingen nodig over door verkoper aan koper af te geven garanties en zekerheid (omdat de financiële risico’s van inbreuken op de garanties op de verzekeraar worden afgewenteld kan verkoper zich ten aanzien van de af te geven garanties soepeler opstellen en is door verkoper te stellen zekerheid niet of minder relevant).
Daar staat wel tegenover dat een verzekeraar alleen een W&I insurance wil afgeven voor risico’s waarnaar koper eerst een zorgvuldig due diligence onderzoek heeft laten doen. Dit komt voort uit het in de verzekeringswereld gebruikelijke principe ‘een brandend huis is niet te verzekeren’. Om tot een brede dekking onder de W&I insurance te komen, dient dus ook een breed due diligence onderzoek plaats te vinden (met inzet van ervaren externe adviseurs). Wanneer partijen willen volstaan met een beperkt of ‘praktisch’ due diligence onderzoek of koper een deel van het due diligence onderzoek ‘inhouse’ wil uitvoeren, is een W&I insurance dan ook niet haalbaar.
In dit kader is nog goed op te merken dat een breed due diligence onderzoek niet alleen een extra last voor koper betekent, maar ook voor verkoper. Verkoper dient immers de informatie aan te leveren die nodig is voor het brede due diligence onderzoek en de extra tijd en energie die daarmee gepaard gaat moet niet worden onderschat (mede omdat verkoper naast het faciliteren van het due diligence onderzoek verantwoordelijk blijft voor de dagelijkse business van de targetvennootschap).
Kosten
De markt voor W&I insurance is de afgelopen jaren steeds concurrerender geworden. Daardoor zijn de premies voor het afsluiten van een W&I insurance relatief beperkt in verhouding tot de transactiewaarde. De premie wordt gekoppeld aan het onder de W&I insurance verzekerde bedrag (dat meestal binnen de bandbreedte ligt van 10 tot 30% van de toepasselijke ondernemingswaarde), waarbij de premie dan grofweg tussen de 1 tot 1,5% van het verzekerd bedrag uitkomt. Bij een ondernemingswaarde van EUR 40 miljoen en een verzekerd bedrag van EUR 10 miljoen, zou de premie dan uitkomen op EUR 100.000 tot 150.000.
Omdat verzekeraars meestal een bepaalde minimum premie hanteren en daar dan nog de adviseurskosten in verband met extra due diligence inspanningen en het inregelen van de W&I insurance bijkomen, leert de ervaring dat een W&I insurance voor kleine transacties (grofweg: bij een ondernemingswaarde lager dan EUR 7,5 miljoen) veelal te duur uitvalt.
Uitsluiting van bekende risico’s
Bekende risico’s (die uit het due diligence onderzoek naar voren zijn gekomen of waarvan bekend is dat die in de betreffende branche vaak voorkomen) worden normaal gesproken uitgesloten van dekking onder de W&I insurance. Als de W&I polis bekende risico’s uitsluit en het risico dat wel gedekte risico’s zich zullen manifesteren laag is, kan dat tot de conclusie leiden dat het afsluiten van een W&I polis onvoldoende toegevoegde waarde heeft.
Competitief voordeel
In een competitief transactieproces (zoals een ‘controlled auction’) kan een kandidaat-koper overwegen een W&I insurance in te zetten om een voordeel behalen ten opzichte van concurrerende bieders. De aanwezigheid van een W&I insurance zorgt er immers voor dat er niet bij verkoper behoeft te worden geclaimd voor verzekerde risico’s en daarmee kan koper een aantrekkelijker bod neerleggen.
Verkoper kan ook het initiatief nemen voor het afsluiten van een W&I insurance. Dat kan gebeuren door het afsluiten van een W&I insurance als vereiste te stellen voor door kandidaat-kopers uit te brengen biedingen (waarbij eventueel zelfs al bevindingen kunnen worden verstrekt ten aanzien van een door verkoper gedane voorverkenning van de bereidheid in de verzekeringsmarkt om de transactie in dekking te nemen).
Borgen van een goede samenwerking
Het komt regelmatig voor dat verkoper na afronding van een M&A transactie nog een tijd betrokken blijft bij de targetvennootschap of zelfs een deel van de verkoopopbrengst herinvesteert in koper. In die gevallen is het van belang dat een goede samenwerking tussen verkoper en koper zoveel mogelijk wordt geborgd. Indien er sprake is van een inbreuk op door verkoper aan koper verstrekte garanties of fiscale vrijwaringen en koper de daardoor te lijden schade bij verkoper claimt, wordt het uiteraard lastiger om een goede verstandhouding te onderhouden. Als er een W&I insurance wordt afgesloten, wordt het claimrisico verlegd naar een verzekeraar en is er minder kans dat de samenwerking tussen partijen verstoord raakt.
Sommige kopers hebben een negatieve grondhouding
Sommige kopers hebben een negatieve grondhouding ten aanzien van het afsluiten van een W&I insurance. Naast het kostenaspect en de nadelen van de vereiste extra due diligence inspanningen, wordt daarbij soms als argument opgebracht dat de beschikbaarheid van een W&I insurance verkoper kan ontmoedigen om vooraf zorgvuldig alle mogelijk relevante informatie aan koper bekend te maken (omdat verkoper ervan uitgaat dat de W&I insurance ‘verborgen gebreken’ wel zal dekken). Ook hebben sommige kopers minder positieve ervaringen met de opstelling van verzekeraars wanneer onder de W&I insurance wordt geclaimd.
