In het vorige deel (deel III) is stilgestaan bij de juridische documenten bij een bedrijfsovername, één daarvan is de koopovereenkomst. De afspraken tussen koper en verkoper worden vastgelegd in een dergelijke koopovereenkomst (ook wel de Sale Purchase Agreement genoemd - SPA). De koopovereenkomst is vaak een uitgebreide overeenkomst die door de juridisch adviseurs van partijen worden opgesteld. 

Een standaard onderdeel van de koopovereenkomst is de garantie-set. Deze set bevat allerlei garanties van verkoper aan koper. Een garantie is geen vastomlijnd wettelijk begrip, maar wat is het dan wel? Een garantie kan worden omschreven als een verklaring van verkoper aan koper over de targetvennootschap. Een garantie kan bijvoorbeeld luiden: ‘De targetvennootschap beschikt op de leveringsdatum over alle noodzakelijke vergunningen om haar bedrijf te mogen uitoefenen.’ De inhoud van een garantie kan door partijen zelf worden bepaald en zal van geval tot geval moeten worden uitgelegd. Vaak bevat de koopovereenkomst een waslijst aan garanties over uiteenlopende onderwerpen. Gedacht kan worden aan garanties over de financiële cijfers, contracten, werknemers, vergunningen en data protectie.

Koper mag erop vertrouwen dat de garanties van verkoper juist zijn. Als een garantie toch niet juist is gebleken (een ‘inbreuk’), en koper lijdt schade (gedacht kan worden aan het mislopen van inkomsten omdat de targetvennootschap -bij gebreke aan de noodzakelijke vergunningen- tijdelijk haar bedrijf niet mag uitoefenen), dan kan koper deze schade verhalen op verkoper. Het is dan wel aan koper om te stellen en te bewijzen dat de garantie inderdaad niet juist is gebleken en dat schade wordt geleden.

In de koopovereenkomst worden uitgebreide regelingen opgenomen over garanties, inbreuken en beperking van aansprakelijkheid van verkoper. Gedacht kan worden aan:

• de afspraak dat als koper een inbreuk heeft ontdekt, koper dat binnen een bepaalde termijn schriftelijk moeten melden aan verkoper; 
• de afspraak dat verkoper alleen gedurende een bepaalde periode is aan te spreken voor een inbreuk (verkoper is bijvoorbeeld maximaal 24 maanden na de verkoop aan te spreken); en
• de afspraak dat verkoper niet voor meer dan een bepaald maximum bedrag is aan te spreken (koper kan verkoper voor bijvoorbeeld maximaal 30% van de koopprijs aanspreken).

Er wordt in de praktijk veel aandacht besteed aan het formuleren en uitonderhandelen van de garantie-set. Belangrijke aandachtspunten voor verkoper en koper zijn:

Voor verkoper:

• Zorg ervoor dat de garanties duidelijk en specifiek zijn geformuleerd zodat helder is wat verkoper precies garandeert en er zo min mogelijk uitlegverschillen kunnen bestaan over de garanties. Als koper de garanties op meerder manieren kan uitleggen, biedt dat koper mogelijk een ruimere claimmogelijkheid.
• Geef geen harde garanties af over de toekomst, bijvoorbeeld over het toekomstige resultaat van de targetvennootschap. Er kunnen allerlei omstandigheden bestaan die een dergelijke garantie onjuist maken. 
• Informeer koper zo goed mogelijk over ook de risico’s en zwakke punten van de targetvennootschap. Koper kan op basis van de koopovereenkomst doorgaans geen aanspraak maken op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk als hij al bekend was met de situatie. Het ligt dan op de weg van koper om dan bijvoorbeeld een afslag op de koopprijs of een vrijwaring (zie deel V van de blogreeks) te bedingen. 

Voor koper:

• Formuleer de garanties zo open en ruim mogelijk, dit biedt de koper mogelijk een ruime claimmogelijkheid ingeval van een inbreuk.
• Spits de garanties toe op de relevante business van de targetvennootschap. Bij het overnemen van een softwarebedrijf zijn garanties met betrekking tot software en intellectuele eigendomsrechten waarschijnlijk relevanter dan garanties over bodemverontreiniging. 
• Neem een uitgebreide informatiegarantie op, waarin verkoper garandeert alle informatie die voor koper van belang is te hebben verstrekt.

In het volgende deel (deel V) wordt ingegaan op de aandachtspunten bij het opstellen van vrijwaringen in de koopovereenkomst. 

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.