In het eerste blog van onze blogreeks werd al opgemerkt dat de koop en overname van een onderneming doorgaans een complex en dynamisch proces is. Uit ervaring weten wij dat de partijen in een overnameproces in allerlei valkuilen kunnen lopen. Voorkomen is beter dan genezen, vandaar dat wij hier een aantal valkuilen aanstippen.

Valkuilen voor koper en verkoper

De aanlooptijd naar de juridische documentatie is vaak lang (van een paar maanden tot soms wel een paar jaar). Partijen hebben geruime tijd terug kennisgemaakt, elkaar al vaak gesproken en allerlei (commerciële) afspraken gemaakt. De fase waarin de juridische documentatie aan de orde komt, wordt daardoor soms slechts gezien als de fase waarin ‘het nog even papier wordt gezet’. Die fase kan echter toch langer duren. Bijvoorbeeld als partijen niet op één lijn zitten over de afspraken zoals deze op papier zijn gezet en daarover moeten onderhandelen. Het is belangrijk om ook in deze fase scherp te zijn en zodoende rekening te houden met een soms tijdrovend en intensief traject.

Een voorbeeld: denk aan de situatie waarin de targetvennootschap geen oog heeft gehad voor de verplichtingen uit de AVG (Algemene Verordening Persoonsgegevens) en zodoende niet helemaal compliant is op privacy gebied. De koper zal dit als een ‘issue’ kwalificeren en als gevolg daarvan een ruim geformuleerde vrijwaring opnemen in de koopovereenkomst. Als gevolg van de vrijwaring zullen eventuele boetes van de Autoriteit Persoonsgegevens, claims van betrokkenen en kosten om compliant te worden helemaal voor rekening van verkoper komen. Het is de vraag of verkoper dat risico zal accepteren. Zijn koopprijs kan namelijk behoorlijk verdampen. Verkoper zal waarschijnlijk inperking van de vrijwaring bedingen, bijvoorbeeld alleen aansprakelijkheid voor een maximumbedrag.

Partijen worden door de adviseurs op de hoogte gebracht van de implicaties van de afspraken en de risico’s die gepaard gaan met de afspraken. Partijen kunnen daardoor tot nieuwe inzichten komen. Waar vooraf de mondelinge afspraken misschien eenvoudig en duidelijk leken, kan de schriftelijke fase dus toch complex worden en zal er tussen partijen onderhandeld moeten worden. Wij zien regelmatig dat de emotie van partijen hier ook een rol in kan spelen.

Valkuilen voor een koper

Een koper kan erg enthousiast zijn geraakt over een targetvennootschap. Een koper kan dan ‘eager’ worden en snel de deal willen afronden. Onderdeel van een zorgvuldig overnameproces is het verrichten van een due diligence-onderzoek naar de targetvennootschap door koper. Als koper dat onderzoek haastig doet, kan dat achteraf ongunstige effecten hebben.

Een aantal jaar geleden is het een hotelketen (als koper) door een toezichthouder zwaar aangerekend dat zij geen due diligence-onderzoek heeft gedaan naar de systemen en beveiligingsmaatregelen van een targetvennootschap. Er is daarom een boete opgelegd. De zaak maakt duidelijk dat een overname een trigger is voor het uitvoeren van een due diligence onderzoek. Daarbij geldt dat in de hotelbranche allerlei persoonsgegevens (zoals NAW-gegevens, creditcard gegevens, etc.) worden verwerkt. Als de beveiliging niet op orde is en hackers die gegevens stelen, dan kan dat allerlei consequenties hebben voor de betrokkenen (denk aan fraude). Alle reden dus om een zorgvuldig due diligence onderzoek te verrichten.

Valkuilen voor een verkoper

Verkoper zal een goede koopprijs willen ontvangen voor de verkoop van zijn onderneming. Daarnaast zal verkoper zo veel mogelijk een ‘clean exit’ willen. Hiermee wordt bedoeld dat verkoper achteraf niet geconfronteerd wil worden met allerlei claims van koper waardoor de koopprijs en dus zijn opbrengst achteraf dus verdampt. 

Verkoper is aan te spreken door koper als verkoper iets niet heeft gezegd tegen koper, terwijl dat wel van belang was voor de koper om te weten. Denk aan de situatie waarin verkoper weet dat er een juridisch geschil dreigt met een belangrijke leverancier. Wij horen soms nog wel eens dat verkoper zegt dat hij dit tegen koper heeft gezegd en dat het daarmee wel geregeld is. 

Het is de vraag of het op deze manier voldoende is medegedeeld. Wij adviseren verkoper om een casus als deze duidelijk in de data room op te nemen. Zo is achteraf altijd na te gaan wat verkoper precies heeft gedeeld met koper. Dat voorkomt mogelijk dat koper met succes kan stellen dat hij van niets wist, of dat het risico onvoldoende duidelijk was. 

Het is gebruikelijk om in de koopovereenkomst de afspraak op te nemen dat als koper op basis van de data room kennis heeft kunnen nemen van een bepaalde casus, koper niet onder een corresponderende garantie (bijvoorbeeld de garantie ‘De targetvennootschap is niet betrokken bij een juridisch geschil’) kan claimen. Uiteraard is het wel mogelijk dat koper vooraf een koopprijsaanpassing of een andere afspraak wenst op te nemen in verband met het juridisch geschil, maar verrassingen achteraf zullen op dit punt beperkt zijn.

Kortom, het is zowel voor verkoper als koper van belang om gedurende het gehele overnametraject niet in onnodige valkuilen te stappen. In het volgende blog van deze reeks gaan we in op de belangrijkste juridische documenten bij de koop en overname van een onderneming.

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.