Eén van de doelen van de Omgevingswet is het zoveel mogelijk op gemeente niveau reguleren van activiteiten die invloed hebben op de fysieke leefomgeving. Omdat het omgevingsplan daarvoor hét document is, is de omgevingsplanactiviteit onder de Omgevingswet misschien wel de belangrijkste activiteit om alles van af te weten.

Op het eerste gezicht lijkt die activiteit vrij eenvoudig: alles waarvan in het omgevingsplan staat dat dit verboden is zonder omgevingsvergunning, is een omgevingsplanactiviteit. Het beste en meest bekende voorbeeld van een omgevingsplanactiviteit is artikel 22.26 zoals op 1 januari 2024 in elk omgevingsplan was opgenomen. Daarin staat: “Het is verboden zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken.” Voor (kortweg) het bouwen van een bouwwerk is hierdoor dus een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit nodig.

Hoewel de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit voor bouwen de meest gangbare omgevingsvergunning is, zijn er nog veel meer verschillende soorten omgevingsplanactiviteiten. Dat zijn dan zowel andere zogenaamde ‘binnenplanse omgevingsplanactiviteit’ (“binnenplanse OPA”) en de nog te bespreken ‘buitenplanse omgevingsplanactiviteit’. Voor elk van deze omgevingsplanactiviteiten geldt een eigen beoordelingskader. Voor zowel het kunnen indienen van een (volledige) omgevingsvergunningaanvraag en om tot verlening van een omgevingsvergunning te komen, is het essentieel om het beoordelingskader helder te hebben. Wij zullen in dit blog voornamelijk stilstaat bij de beoordelingskaders van enkele van de meer ingewikkelde binnenplanse OPA’s, waarover in de praktijk veel vragen bestaan. Daarnaast staan wij ook stil bij de buitenplanse omgevingsplanactiviteit (of: BOPA). Het onderscheid tussen de BOPA en binnenplanse OPA’s helpt namelijk bij goed begrip van het beoordelingskader van binnenplanse OPA’s. Daarom gaan wij daar nu eerst op in.

De buitenplanse omgevingsplanactiviteit
Een BOPA is ook een omgevingsplanactiviteit (als bedoeld in de Omgevingswet), maar is een activiteit die in strijd is met (of, in bekende termen: afwijkt van) het omgevingsplan. Dit is anders dan de binnenplanse OPA, omdat deze in het omgevingsplan wordt benoemd als vergunningplichtige activiteit en dus is voorzien bij de vaststelling van het omgevingsplan. De BOPA is dat niet. Dat is ook de reden waarom de beoordelingsregels voor de BOPA lijken op het afwegingskader dat geldt voor het vaststellen van een omgevingsplan en waarom de meeste BOPA’s uiteindelijk moeten worden opgenomen in het omgevingsplan.[1]

De regels over het verlenen van een BOPA zijn te vinden in het Besluit kwaliteit leefomgeving en kunnen ingewikkeld zijn. De kern van deze regels houdt in dat een BOPA alleen verleend kan worden met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (ETFAL)[2] en dat deze geweigerd moet worden als deze (kortweg) in strijd is met regels voor het vaststellen van omgevingsplannen, instructieregels of voorbeschermingsregels dan wel de uitvoering van een projectbesluit belemmert[3] (hierna: ‘artikel 8.0b-regels’).[4] Voor veel gevallen is de invulling van dit beoordelingskader vooral ingewikkeld omdat er discussie kan bestaan over de vraag wanneer sprake is van een ETFAL. Net als de ‘goede ruimtelijke ordening’, zoals deze gold onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, is dit namelijk geen duidelijk afgebakend begrip. Dit betekent dat het bevoegd gezag aannemelijk zal moeten maken dat sprake is van ETFAL en haar beoordeling zo concreet en objectief mogelijk moet maken, terwijl bezwaarmakers of andere procederende partijen zullen aanvoeren dat geen sprake is van een ETFAL. Het bevoegd gezag heeft beleidsruimte bij de ETFAL-beoordeling. Dat wil zeggen dat het bevoegd gezag op basis van een zorgvuldige belangenafweging kan besluiten een BOPA wel of niet te verlenen, ongeacht of er sprake is van een ETFAL. Het komt erop neer dat het bevoegd gezag hier goed en begrijpelijk moet motiveren waarom zij besluit een BOPA te verlenen of te weigeren. Het is namelijk vaste rechtspraak onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht dat de bestuursrechter het bevoegd gezag, als zij beleidsruimte heeft, alleen corrigeert als zij ‘in redelijkheid’ niet tot haar beoordeling heeft kunnen komen.[5]

Om hierbij enig overzicht te bieden, sommen we hieronder de beschikbare handvatten op voor wat ETFAL zoal kan inhouden:

1. Er is in ieder geval sprake van een ETFAL als de te vergunnen activiteit niet in strijd is met een eerder verleende omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit.[6]
2. Of sprake is van ETFAL moet worden bepaald aan de hand van een belangenafweging. Enerzijds gaat het om het belang van de initiatiefnemer bij het vergund krijgen van de voor zijn activiteiten noodzakelijke functie op een bepaalde locatie. Anderzijds gaat het om het belang achter de regel waarvan afwijking wordt gevraagd. Bij die belangenafweging kan ook beleid worden betrokken: de afweging of er sprake is van ETFAL kan namelijk door beleidskeuzes beïnvloed worden. Tot slot kunnen ook de uitkomsten van het doorlopen participatieproces van invloed zijn op de belangenafweging. De uitkomst van de ETFAL-afweging moet evenwichtig zijn; de hierboven genoemde belangen moeten zich goed tot elkaar verhouden. Daarbij speelt ook een rol in hoeverre een inbreuk wordt gemaakt op (eigendoms)rechten van derden en zo ja, of hen nadeelcompensatie wordt geboden. Deze beoordeling is primair aan het bevoegd gezag en wordt slechts terughoudend door de bestuursrechter getoetst. De rechtspraak zal moeten uitwijzen hoe bevoegde gezagen de ETFAL moeten invullen. Zie voor meer informatie over dit handvat onze eerdere publicatie: ‘Blog 6 BOPA-special: inhoudelijke beoordeling van de BOPA’.
3. 3.    Tot slot zijn er inmiddels ook al enkele tientallen uitspraken van rechtbanken (in verzoeken om voorlopige voorzieningen) waarin de vraag werd beantwoord of het bevoegd gezag terecht heeft mogen oordelen dat wel/geen sprake was van ETFAL. Daarover hebben wij ook eerder geblogd, bijvoorbeeld in ‘ETFAL in de praktijk’ en ‘De ETFAL en de eerste BOPA-uitspraken’. De grote lijn is dat er nog weinig echt nieuwe omgevingsaspecten onder ETFAL worden betrokken die geen rol speelden bij de goede ruimtelijke ordening. Alleen ‘sociale veiligheid’ lijkt, zoals we ook in de hiervoor genoemde blogs bespraken, een onderdeel van ETFAL dat we onder het oude recht met zoveel woorden niet terug zagen komen bij de goede ruimtelijke ordening. 

Wij hebben afgelopen jaar gezien dat de BOPA een veel gebruikt instrument is geworden en vaak wordt gebruikt als alternatief voor wijziging van het omgevingsplan, waardoor wij verwachten dat dit jaar veel rechtspraak over de ETFAL zal volgen.

‘Nieuwe’ en ‘geërfde’ binnenplanse OPA’s
Zoals gezegd, bespraken wij in dit blog de BOPA vooral om de verschillen te benadrukken tussen de beoordelingskaders voor de BOPA en de binnenplanse OPA’s. Hieronder gaan wij in op de binnenplanse OPA’s. Voor de duidelijkheid van dit blog maken we daarbij een onderscheid tussen ‘nieuwe’ binnenplanse OPA’s en ‘geërfde’ binnenplanse OPA’s.

‘Nieuwe’ binnenplanse OPA’s
De binnenplanse OPA is een activiteit waarvan in het omgevingsplan is bepaald dat deze verboden is zonder omgevingsvergunning. De bruidsschat bevat een aantal binnenplanse OPA’s. Sommige gemeenten hebben na 1 januari 2024 door middel van omgevingsplanwijzigingen deze binnenplanse OPA’s omgezet naar of gewijzigd opgenomen in het tijdelijk deel en/of nieuwe binnenplanse OPA’s in het leven geroepen. Voor deze binnenplanse OPA’s is het beoordelingskader duidelijk: in het omgevingsplan (en alleen het omgevingsplan)[7] staat wanneer de omgevingsvergunning voor deze binnenplanse OPA’s kan worden verleend of geweigerd.[8] 

Geërfde binnenplanse OPA’s
Het feit dat het beoordelingskader alleen in het omgevingsplan staat, levert een probleem op bij een aantal ‘geërfde’ binnenplanse OPA’s. Die term gebruiken we voor activiteiten die als omgevingsplanactiviteit hebben te gelden op grond van overgangsrecht, maar die voortvloeien uit bijvoorbeeld regels uit het bestemmingsplan. Hiervan bespreken we de omgevingsvergunning voor het binnenplans afwijken van het bestemmingsplan, de uitwerkingsplicht en de wijzigingsbevoegdheid. Andere voorbeelden van ‘geërfde’ binnenplanse OPA’s zijn vergunningplichten uit gemeentelijke verordeningen, zoals de bomenverordening (kapvergunning) of de algemene plaatselijke verordening (aanlegvergunning). Deze verordeningen zijn (soms deels) opgegaan in het omgevingsplan en wanneer deze verordeningen een vergunning of ontheffing vereisten voor een activiteit, heeft dat nu te gelden als een omgevingsplanactiviteit.[9] In dit blog bespreken we deze ‘geërfde’ omgevingsplanactiviteit niet verder, omdat de beoordelingskaders van deze omgevingsplanactiviteiten in de desbetreffende oude verordening staan en de bruidsschat of de Omgevingswet weinig bijzondere regels bevatten.

Oude binnenplanse afwijkingsbevoegdheden
Onder het recht dat gold voor de Omgevingswet, kon de gemeenteraad een bevoegdheid voor het college opnemen in het bestemmingsplan om af te mogen wijken van het bestemmingsplan.[10] Het bestemmingsplan bevatte in dat het geval het beoordelingskader voor deze aanvragen, maar het college toetste ook altijd of wel sprake was van een goede ruimtelijke ordening.[11] Dit noemen we de ‘dubbele planologische toets’ en dit waarborgde dat zowel de gemeenteraad bij vaststelling van het bestemmingsplan als het college bij verlening van de omgevingsvergunning beoordeelde of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. 

Het bestemmingsplan is per 1 januari 2024 van rechtswege onderdeel geworden van het omgevingsplan en dit geldt dus ook voor de binnenplanse afwijkingsmogelijkheden.[12] Deze binnenplanse afwijkingsmogelijkheden hebben op grond van artikel 22.280 van de bruidsschat te gelden als een binnenplanse OPA en op grond van artikel 22.10 Omgevingswet gelden de beoordelingsregels uit het bestemmingsplan voor een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid als een beoordelingsregel voor een omgevingsplanactiviteit. Wij krijgen in de praktijk vaak de vraag of daarmee ook de dubbele planologische toets onderdeel is geworden van de beoordelingsregels voor deze omgevingsvergunning. Als deze binnenplanse afwijkingsmogelijkheden binnenplanse OPA’s zijn geworden en als alleen de beoordelingsregels uit het bestemmingsplan hebben te gelden als beoordelingsregels voor de binnenplanse OPA’s, dan ontbreekt namelijk de toets aan de goede goede ruimtelijke ordening (of, aangezien de goede ruimtelijke ordening onder de Omgevingswet niet terugkomt: de ETFAL). Het ontbreken van deze toets zou kunnen betekenen dat het bevoegd gezag een binnenplanse OPA die is gebaseerd op een oude binnenplanse afwijkingsmogelijkheid moet verlenen als aan de voorwaarden voor de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid is voldaan, terwijl onder het oude recht altijd ook nog aan de goede ruimtelijke ordening werd getoetst. In artikel 22.281 van de bruidsschat is hier rekening mee gehouden. Daarin staat namelijk dat het bevoegd gezag bij deze binnenplanse OPA’s altijd een ‘bevoegdheid’ (en geen ‘plicht’) heeft om de omgevingsvergunning te verlenen. Bovendien heeft de Afdeling in een uitspraak van 13 november 2024 bepaald dat deze bevoegdheid ziet op een afweging op sprake is van ETFAL.[13] Daarmee is wat ons betreft (vrijwel) alle onduidelijkheid weggenomen. Nu blijft het slechts nog afwachten in welke mate ETFAL afwijkt van de goede ruimtelijke ordening en of – als ETFAL ruimer blijkt dan de goede ruimtelijke ordening – die verruimingen ook onderdeel zijn van de beoordeling van deze binnenplanse OPA’s. Immers, dit deel dat ETFAL meer heeft dan de goede ruimtelijke ordening werd niet meegenomen door de planwetgever bij het opnemen van de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid.

De wijzigingsbevoegdheid en uitwerkingsplicht
Naast een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid, kon de gemeenteraad onder de Wet ruimtelijke ordening ook een wijzigingsbevoegdheid of een uitwerkingsplicht opnemen in het bestemmingsplan.[14] Dit waren kortweg de bevoegdheid voor het college om een deel van het bestemmingsplan te wijzigen of de verplichting voor het college om een deel van het bestemmingsplan nader uit te werken. De wijzigingsbevoegdheid en uitwerkingsplicht zijn geen binnenplanse OPA’s geworden, maar hebben daar wel veel mee te maken. In artikelen 22.32 en 22.282 van de bruidsschat is namelijk bepaald dat de eerder besproken omgevingsvergunningen voor de binnenplanse OPA voor bouwen (artikel 22.32) en voor de binnenplanse afwijkingsmogelijkheid (artikel 22.282) verleend kunnen worden (ook als deze niet voldoet aan de toepasselijke beoordelingsregels), wanneer wel wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van een wijzigingsbevoegdheid of uitwerkingsplicht.

Daarmee zijn wijzigingsbevoegdheden en uitwerkingsplichten uit de oude bestemmingsplannen een soort ‘vangnet’ geworden voor deze veel voorkomende binnenplanse OPA’s. Wij merken op dat het hier nadrukkelijk gaat om een ‘kan-bepaling’, waarbij het bevoegd gezag moet beoordelen of zij, gelet op de ETFAL, de binnenplanse OPA wil verlenen op basis van de voorwaarden voor toepassing van de wijzigingsbevoegdheid of uitwerkingsplicht.[15] Zij kan er dus ook (gemotiveerd) voor kiezen om, ook als de aanvraag voldoet aan die voorwaarden, de binnenplanse OPA toch niet te verlenen.

Conclusie
Als we één ding kunnen meegeven gelet op het voorgaande, dan is het dat het vinden van het juiste beoordelingskader binnen omgevingsplanactiviteiten niet eenvoudig is. Daarmee hebben we het bovendien nog niet gehad over het verschil tussen beleids- en beoordelingsruimte en de verhouding tussen artikel 8.0a en 8.0b van het Besluit kwaliteit leefomgeving. 

Het loont dus om het beoordelingskader van te voren goed uit te (laten) zoeken en er is (na een onwelgevallig besluit) vaak discussie mogelijk over welke afwegingen het bevoegd gezag wel of niet mag of moet betrekken. Er is namelijk genoeg ruimte om fouten te maken en dat zien we in de praktijk ook veel gebeuren: maar heel weinig aanvragen en ook nog lang niet alle besluiten zijn namelijk toegespitst op het juiste beoordelingskader. 

Dit is wel van groot belang, want initiatiefnemers kunnen het bevoegd gezag helpen om snel en correct een omgevingsvergunning te verlenen als zij weten welk beoordelingskader geldt en daar naartoe schrijven. Omgekeerd kunnen bevoegde gezagen veel risico in bezwaar- en (hoger)beroepsprocedures voorkomen als het initiële besluit goed is afgestemd op het juiste beoordelingskader. Heeft u vragen over dit onderwerp? Dan kunt u bij onze specialisten terecht.