Wanneer een advocaat verzuimt om tijdig hoger beroep in te stellen tegen een voor zijn cliënt ongunstig vonnis terwijl zijn cliënt hem die opdracht wel heeft gegeven, maakt hij een beroepsfout. Als gevolg daarvan is de advocaat jegens zijn cliënt aansprakelijk voor de schade die de cliënt daardoor lijdt. De omvang van die schade laat zich echter moeilijk vaststellen. Beslissend is of en in hoeverre het gemiste hoger beroep voor de cliënt tot een gunstiger resultaat zou hebben geleid. Er moet dus een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie, waarin geen hoger beroep is ingesteld en het vonnis dus onherroepelijk is geworden, en de hypothetische situatie waarin wél hoger beroep zou zijn ingesteld.

Deze problematiek wordt goed geïllustreerd door een recent arrest van de Hoge Raad (HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:53). De feiten waren, voor zover van belang, als volgt. In april 2012 raakt een automobilist betrokken bij een kop-staartbotsing. In eerste instantie wordt de schade van de automobilist door zijn eigen verzekeraar en de WAM-verzekeraar van de veroorzaker vergoed. Later stellen de verzekeraars zich echter op het standpunt dat de aanrijding in scène was gezet en dat dus sprake was van verzekeringsfraude. De verzekeraars vorderen bij de rechtbank terugbetaling van de reeds uitgekeerde bedragen. De rechtbank geeft de verzekeraars gelijk en veroordeelt de automobilist tot betaling van ruim € 70.000.

De automobilist geeft zijn advocaat opdracht om tegen dit vonnis hoger beroep in te stellen. Hoewel de advocaat van de automobilist wel een appeldagvaarding opstelt en laat betekenen, verzuimt hij deze tijdig bij het hof aan te brengen. Het vonnis van de rechtbank, waarin de automobilist is veroordeeld tot betaling van ruim € 70.000, werd daardoor onherroepelijk. In een nieuwe procedure stelt de automobilist zijn advocaat aansprakelijk voor de schade die hij door deze beroepsfout stelt te hebben geleden.

Zoals gezegd dient de rechter in deze beroepsaansprakelijkheidsprocedure vast te stellen hoe het hof, indien wél tijdig hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen. Er is dus sprake van een zogenoemde trial within a trial. In een dergelijke procedure moet worden uitgegaan van de rechtsregels die in de gemiste appelprocedure zouden hebben gegolden, waaronder ook de regels inzake stelplicht, bewijslast en bewijslevering. Pas wanneer niet goed kan worden vastgesteld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, moet de rechter overgaan tot een schatting van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen die de automobilist in hoger beroep zou hebben gehad. Deze weging resulteert in het vaststellen van een kans, uitgedrukt in een percentage, dat het hoger beroep succesvol was geweest. De hoogte van de schade wordt dan gekoppeld aan die verloren kans op een betere uitkomst.

De Hoge Raad benadrukt in zijn arrest van 16 januari 2026 dat de hiervoor besproken volgorde strikt moet worden aangehouden. De rechter moet eerst beoordelen of kan worden vastgesteld hoe de appelrechter zou hebben geoordeeld en mag pas daarna – als dat niet goed mogelijk is – overgaan tot een kanseninschatting. In de zaak waarin de Hoge Raad tot dit oordeel kwam, was de rechter te snel overgegaan op een afweging van de goed en kwade kansen, zonder eerst voldoende te onderzoeken of kon worden vastgesteld hoe het hoger beroep tegen het vonnis concreet zou zijn afgelopen. In dit geval had de automobilist een bewijsaanbod gedaan, dat in het gemiste hoger beroep van belang kon zijn geweest. De rechter was daarop echter niet ingegaan. Tegen die achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij meteen tot een kansenschatting was overgegaan.

Overigens wordt het leerstuk van kansschade ook in andere beroepsaansprakelijkheidszaken geregeld toegepast. Denk bijvoorbeeld aan een arts die een beroepsfout maakt, terwijl onzeker is of zonder die fout een beter behandelingsresultaat bereikt zou zijn (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987). Een ander voorbeeld betreft een subsidieaanvraag die wordt afgewezen door slordigheden van een subsidieadviseur, terwijl onzeker is of de aanvraag wel gehonoreerd zou zijn als deze correct was ingediend (Hof Den Haag 24 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:64). Ook in deze gevallen moet een hypothetische uitkomst worden gereconstrueerd.

De gehele uitspraak leest u hier terug.