In de praktijk worden uitzendkrachten door een uitzendbureau niet altijd direct uitgeleend aan de onderneming waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht. Het is niet ongebruikelijk dat zij worden uitgeleend aan een zogenaamde 'doorlener', die de uitzendkrachten vervolgens ter beschikking stelt aan de onderneming waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht.

Hebben uitzendkrachten uit hoofde van het loonverhoudingsvoorschrift recht op hetzelfde loon als de werknemers in dienst van de doorlener of op hetzelfde loon als de werknemers in dienst van de onderneming waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht?

Loonverhoudingsvoorschrift Waadi
Op grond van artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (''Waadi'') hebben uitzendkrachten recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Dit wordt het loonverhoudingsvoorschrift genoemd of de inlenersbeloning.

Loonverhoudingsvoorschrift NBBU-cao en ABU-cao
Anders dan in de Waadi, is in de NBBU-CAO bepaald dat de beloning van de uitzendkracht gelijk is "aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (''Waadi'').” De 'inlener' is in de NBBU-CAO gedefinieerd als degene die een overeenkomst van opdracht sluit met de uitzendonderneming krachtens welke de uitzendkracht aan hem ter beschikking wordt gesteld om onder zijn toezicht en leiding arbeid te verrichten. De ABU-CAO kent een soortgelijke bepaling.

Wanneer de uitzendkracht door het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld van een doorlenende partij, heeft dat op grond van de NBBU-CAO tot gevolg dat de uitzendkracht recht heeft op het loon en de vergoedingen die worden toegekend aan werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de doorlener. Dit betekent dat geen loonvergelijking plaatsvindt met de gelijke of gelijkwaardige functies bij de onderneming waar de uitzendkracht feitelijk werkzaam is.

Kantonrechter Haarlem
De kantonrechter Haarlem (ECLI:NL:RBNHO:2018:7811) is van oordeel dat dit geen redelijke uitleg is van de NBBU-CAO. De onderneming waar de terbeschikkingstelling feitelijk en daadwerkelijk plaatsvindt moet volgens de kantonrechter als 'inlener' worden aangemerkt, ook als daar een aantal schakels tussen zitten. De kantonrechter overweegt dat het kennelijke doel van de NBBU-CAO is om aan uitzendkrachten een aanspraak te geven op gelijke arbeidsvoorwaarden als werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de uiteindelijke inlener. Verder weegt volgens de kantonrechter mee dat de NBBU-CAO een verwijzing bevat naar artikel 8 Waadi, zodat ervan moet worden uitgegaan dat beoogd is aan te sluiten bij artikel 8 Waadi. Volgens de kantonrechter zou iedere andere uitleg ertoe leiden dat aan de bedoelde werking van dit artikel en het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten eenvoudig kan worden ontkomen door gebruik te maken van een constructie van doorlening.

Afwijking van eerdere uitspraken
De kantonrechter Haarlem wijkt met dit oordeel af van de uitspraak van het hof Amsterdam op 12 september 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3723) en de kantonrechter Nijmegen op 9 maart 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:2479). In deze procedures wensten uitzendkrachten aanspraak te maken op dezelfde beloning als collega’s bij de uiteindelijke inlener. In lijn met de NBBU-CAO werd geoordeeld dat de uitzendkrachten recht hadden op dezelfde beloning als collega’s bij de doorlener en niet op de zelfde beloning als hun feitelijke collega’s. De doorlener had een overeenkomst gesloten met het uitzendbureau krachtens welke de uitzendkracht aan hem ter beschikking werd gesteld om onder zijn toezicht en leiding arbeid te verrichten. Daarbij gaat het niet om de feitelijke leiding over de arbeid, maar om de rechtsverhouding waaraan de instructiebevoegdheid wordt ontleend, aldus beide uitspraken. Dat de doorlener geen gebruik maakt van haar instructiebevoegdheid door de uitzendkrachten voor haar te laten werken, doet er niet aan af dat de uitzendkrachten onder leiding en toezicht van de doorlener werkzaamheden verrichten.

Belang van de uitzendkracht
De benadering van het hof Amsterdam en de kantonrechter Nijmegen is nadelig voor uitzendkrachten. Door de uitzendkrachten middels een doorlener uit te lenen, kan eenvoudig worden voorkomen dat de uitzendkrachten aanspraak maken op dezelfde beloning als collega’s bij de uiteindelijke inlener. Dit komt de rechtspositie van de uitzendkracht niet ten goede. De benadering van de kantonrechter Haarlem komt tegemoet aan de belangen van de uitzendkracht, maar de vraag rijst of de kantonrechter de NBBU-CAO op deze manier heeft mogen uitleggen.

Conclusie
Alle betrokken partijen hebben belang bij duidelijkheid. Niet alleen uitzendkrachten hebben recht op duidelijkheid over de hoogte van het loon waarop zij recht hebben, maar ook het uitzendbureau, de doorlener en de onderneming waar de werkzaamheden feitelijk worden verricht moeten weten waar zij aan toe zijn. Zij zijn immers (hoofdelijk) aansprakelijk voor de betaling van het aan de uitzendkracht verschuldigde loon krachtens de Wet Aanpak Schijnconstructies. Wanneer het uitzendbureau te weinig loon voldoet aan de uitzendkrachten, kan de uitzendkracht niet alleen een loonvordering instellen bij het uitzendbureau, maar ook bij de doorlener en de onderneming waar de werkzaamheden feitelijk worden verricht. Een einde aan deze onduidelijk zou kunnen worden gemaakt door de sociale partners door de tekst van de NBBU-CAO en ABU-CAO in lijn te brengen met de bewoordingen van artikel 8 Waadi of door de wetgever door verduidelijking van artikel 8 Waadi en de mogelijkheid daarvan af te wijken te beperken.

8-1-2019