Inleiding
Bij de verkoop van nieuwbouwappartementen kan het verschil tussen overdrachtsbelasting en omzetbelasting grote gevolgen hebben. In een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant bleek dat een fout van de fiscaal adviseur op dit punt leidde tot een naheffing van ruim een half miljoen euro. De rechtbank oordeelt dat de fiscaal adviseur aansprakelijk is, en dat de notaris – die eveneens bij het project betrokken was en aansprakelijk werd gesteld – vrijuit gaat.

Feiten
Een projectontwikkelaar wilde op een bestaande locatie een nieuwbouwproject realiseren met onder meer appartementen. Om te kunnen bouwen moesten eerst de oude gebouwen volledig worden gesloopt.

Fiscaal maakt het moment van verkoop en levering veel uit. Worden de appartementen verkocht en geleverd terwijl de oude bebouwing er nog staat, dan is overdrachtsbelasting verschuldigd. Wordt er geleverd nadat alles is gesloopt – en er dus feitelijk kale grond (een "bouwterrein") overblijft – dan slaat de fiscale behandeling om en is omzetbelasting verschuldigd. Dit wordt het fiscale omslagpunt genoemd.

De projectontwikkelaar schakelde begin 2017 een fiscaal adviseur in om te adviseren over de fiscale kant van het project. De adviseur stelde een memorandum op waarin hij dit omslagpunt beschreef. Daarnaast werd een notaris ingeschakeld voor de civielrechtelijke kant: het opstellen en passeren van de splitsingsakte, de koop- en aannemingsovereenkomsten en de leveringsaktes.

Het plan was om de appartementen te verkopen vóór de sloop. Dat lukte echter niet: bij de start van de bouw eind 2018 waren nog zo'n tien van de negentien koopappartementen onverkocht.

Er volgden besprekingen in november 2018 met de adviseur, de notaris en de accountant. In de gespreksverslagen werd nog steeds uitgegaan van overdrachtsbelasting. De fiscaal adviseur accordeerde deze verslagen zonder op het naderende omslagpunt te wijzen.

Eind 2018 begonnen de sloopwerkzaamheden en de nieuwbouw gelijktijdig. De sloop van de oude bebouwing was eind april 2019 volledig afgerond. Vanaf dat moment was de grond fiscaal een "bouwterrein" en was over de levering van appartementsrechten omzetbelasting verschuldigd in plaats van overdrachtsbelasting. Toch werden de appartementen die ná dat moment werden geleverd, in de leveringsaktes ten onrechte belast met overdrachtsbelasting. Ook in 2019 ontdekte de fiscaal adviseur deze fout niet. De Belastingdienst ontdekte de fout en legde naheffingsaanslagen op van ruim € 533.000 bij de projectontwikkelaar.

Vorderingen
De projectontwikkelaar stelde zowel de fiscaal adviseur als de notaris aansprakelijk. Volgens de projectontwikkelaar had de fiscaal adviseur moeten waarschuwen dat het fiscale omslagpunt naderde en dat de leveringen na de sloop met btw belast zouden zijn. De notaris had eveneens moeten signaleren dat de sloop tot een ander fiscaal regime zou leiden en had hier ook bedacht op moeten zijn bij het opstellen van de leveringsaktes, aldus de projectontwikkelaar.

Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank oordeelt dat de fiscaal adviseur een beroepsfout heeft gemaakt en daarvoor aansprakelijk is. Aan dit oordeel legt de rechtbank het volgende ten grondslag. De adviseur wist van begin af aan dat de bestaande bebouwing volledig gesloopt zou worden en kende het fiscale omslagpunt. Toen eind 2018 bleek dat de bouw ging starten terwijl nog niet alle appartementen waren verkocht, was het voorzienbaar dat dit omslagpunt op korte termijn zou worden bereikt. De adviseur had de ontwikkelaar daar schriftelijk voor moeten waarschuwen. Zijn verweer dat hij te weinig informatie had, slaagt niet: van een redelijk bekwaam belastingadviseur mag worden verwacht dat hij doorvraagt. Ook zijn verweer dat de projectontwikkelaar zelf kennis had van het fiscale omslagpunt helpt hem niet, omdat de projectontwikkelaar hem concreet om advies had gevraagd en hij naar aanleiding daarvan een juist en volledig fiscaal advies had moeten geven.

De vorderingen tegen de notaris worden afgewezen. De rechtbank overweegt dat op een notaris weliswaar een zwaarwegende zorgplicht rust – waaronder de plicht om kennis te hebben van de fiscale wetgeving die samenhangt met de rechtshandeling die hij verricht – maar dat deze zorgplicht niet onbegrensd is. Wanneer een fiscaal adviseur bij het project betrokken is en er een duidelijke taakverdeling bestaat, mag de notaris in beginsel vertrouwen op het fiscale advies van die specialist. Dat was hier het geval: de notaris verzorgde de civielrechtelijke werkzaamheden en de fiscaal adviseur was verantwoordelijk voor de fiscale advisering. De fiscale aspecten in de leveringsaktes waren gebaseerd op het advies van de fiscaal adviseur en de notaris mocht aannemen dat deze het goed had uitgezocht. Dat vertrouwen is echter niet onvoorwaardelijk. Zodra de notaris aanwijzingen heeft dat het fiscale advies onjuist of onvolledig is, herleeft zijn eigen onderzoeksplicht en kan hij zich niet langer achter de taakverdeling verschuilen. Die aanwijzingen waren er in dit geval niet. De notaris heeft zijn zorgplicht daarom niet geschonden.

Praktische betekenis
Deze uitspraak maakt duidelijk dat een fiscaal adviseur bij een vastgoedproject actief moet blijven meekijken met de feitelijke ontwikkelingen en tijdig moet waarschuwen als die ontwikkelingen fiscale gevolgen hebben. Een notaris mag in beginsel vertrouwen op de advisering van een ingeschakelde specialist, zolang er geen concrete aanwijzingen zijn dat dat advies niet klopt. Voor projectontwikkelaars bevestigt de uitspraak het belang van heldere afspraken over wie waarvoor verantwoordelijk is binnen het team van adviseurs.

De gehele uitspraak vindt u hier.