De Hoge Raad heeft in het arrest Didam van 26 november 2021 beperkingen gesteld aan de contractsvrijheid van overheden bij verkoop van onroerend goed. Onderhands onroerend goed aanbieden aan één exclusieve partij is hierdoor voor gemeenten in beginsel niet meer mogelijk.

Wat was er aan de hand?
Het geschil dat ten grondslag ligt aan dit oordeel van de Hoge Raad speelde tussen de gemeente Montferland en een vastgoedontwikkelaar. De vastgoedontwikkelaar had interesse getoond in een stuk grond in het centrum van Didam. De gemeente had deze grond echter verkocht aan een andere partij en onderhands een koop- en een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De vastgoedontwikkelaar uitte hierover zijn onvrede. Hij had namelijk in een eerder stadium zijn interesse kenbaar gemaakt aan de gemeente en hij had niet de kans gekregen een aanbod te doen. Volgens de vastgoedontwikkelaar was de gemeente gehouden het perceel te verkopen door middel van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Dit zou alle geïnteresseerden de mogelijkheid bieden een bod uit te brengen. De vastgoedontwikkelaar stelde zich op het standpunt dat de gemeente schaarse grond uitgeeft en er daarom aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om mee te dingen waardoor een ieder gelijke kansen heeft.

Onderhandse verkoop in strijd met gelijkheidsbeginsel
In onderhavige zaak staat een privaatrechtelijke overeenkomst centraal (de koopovereenkomst) op grond waarvan de gemeente haar grond heeft verkocht. De Hoge Raad overweegt dat bevoegdheden die een overheidslichaam op grond van het burgerlijk recht heeft niet in strijd met het (on)geschreven publiekrecht mogen worden uitgeoefend. Hierdoor moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten. Het gelijkheidsbeginsel is onderdeel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het gelijkheidsbeginsel moet volgens de Hoge Raad in deze context zo worden begrepen dat dit beginsel strekt tot het bieden van gelijke kansen. Dit brengt met zich dat overheidslichamen bij de verkoop van onroerende zaken gelijke kansen moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Het overheidslichaam zal objectieve, toetsbare en redelijke criteria moeten opstellen op basis waarvan de koper wordt geselecteerd. Ook moet het overheidslichaam om gelijke kansen te creëren een passende mate van openbaarheid bieden voor wat betreft de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen criteria. Geïnteresseerden moeten tijdig voordat de selectieprocedure van start gaat over deze informatie kunnen beschikken.

De Hoge Raad sluit hiermee aan bij de norm van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de verdeling van schaarse vergunningen. Een belangrijk verschil is dat het bij de verkoop van onroerende zaken niet hoeft te gaan om schaarse zaken. Van doorslaggevend belang is de vraag of er meerdere gegadigden zullen zijn voor de aankoop van de onroerende zaak of dat dit redelijkerwijs te verwachten is.

En als er maar 1 gegadigde is?
De Hoge Raad biedt ook duidelijkheid over de situatie wanneer er slechts één serieuze gegadigde is. Wanneer vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria maar één partij in aanmerking komt voor de verkoop, mag het overheidslichaam alsnog niet zonder meer tot verkoop overgaan. Alsnog moet dan het voornemen tot verkoop bekend worden gemaakt waardoor eenieder daarvan op de hoogte kan zijn. Ook dient er te worden gemotiveerd waarom op basis van de opgestelde criteria vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Dit biedt derden de mogelijkheid om alsnog hun interesse kenbaar te maken.

Gevolgen voor praktijk
Als gevolg van dit arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat overheidslichamen bij de verkoop van onroerende zaken gelijke kansen moeten bieden aan (potentiële) gegadigden. Onderhandse exclusieve verkoop is dus niet toegestaan. Er moet ook een passende mate van openbaarheid worden gegeven. De praktijk is hiermee gediend, omdat grondtransacties daardoor een stuk transparanter worden. Voor gemeenten heeft dit arrest echter ook tot gevolg dat zij hun handelswijze moeten aanpassen, beleid moeten vaststellen waarin objectieve, toetsbare en redelijke criteria worden vastgelegd en mogelijk worden geconfronteerd met claims vanuit de markt. Gemeenten staan al onder druk en dit arrest draagt daar niet aan bij. Daarnaast is het de vraag wat de gevolgen van dit arrest zijn voor de wens van het rijk om woningbouw te versnellen. Of het daadwerkelijk tot een vertraging van de woningbouw leidt, zal de praktijk moeten uitwijzen.