De earn-out zien wij geregeld terugkomen in de bedrijfsovernames die wij begeleiden. De earn-out kan een geschikt instrument zijn als partijen het niet eens worden over de waarde van de targetvennootschap. 

Als er gebruik wordt gemaakt van een earn-out wordt een gedeelte van de koopprijs voorwaardelijk gesteld aan het behalen van bepaalde toekomstige financiële of operationele doelen. Verkoper ontvangt dan op het moment dat de targetvennootschap wordt verkocht niet de volledige koopprijs maar slechts een gedeelte. Het laatste gedeelte volgt later indien is voldaan aan de doelstellingen. Indien niet wordt voldaan aan de doelstellingen dan ontvangt verkoper dit deel niet meer. 

In de praktijk is een earn-out vaak voer voor discussie. Zowel vooraf als achteraf. Wat zijn nu de belangrijkste aandachtspunten bij een regeling over een earn-out?

Voorwaarden

Het is belangrijk om in de koopovereenkomst precies te bepalen waarvan de earn-out afhankelijk is. En welke overige spelregels van toepassing zijn. Denk daarbij onder meer aan de volgende aspecten:

(i)           Waarvan is de earn-out precies afhankelijk? Bijvoorbeeld de brutomarge of de operationele winst? 

(ii)          Welke drempels dienen te worden behaald om de earn-out te kunnen verzilveren? 

(iii)         Hoe wordt de earn-out vervolgens berekend? Tips: 

• bepaal de grondslagen voor de berekening (bijv. consistente gedragslijn ten opzichte van de laatste jaarrekening);
• de mogelijk toe te passen normalisaties; en 
• hecht een voorbeeldberekening van de earn-out als bijlage aan de koopovereenkomst. 

(iv)         Op welke periode ziet de earn-out toe?

(v)          Is er een minimum/maximum earn-out bedrag (o.a. kan deze ook negatief worden, waardoor een verkoper een deel van de reeds ontvangen koopprijs zou moeten terugbetalen)?

(vi)         Wanneer dient de earn-out betaald te worden?

(vii)        Dient koper zekerheid te stellen voor de betaling van de earn-out?

(viii)       Mag koper claims op verkoper verrekenen met de earn-out? 

Bescherming verkoper

Na de overnamedatum draait verkoper vaak niet meer aan de knoppen van de targetvennootschap. Verkoper is dus afhankelijk van koper of de earn-out doelstellingen worden behaald. Dat geldt zeker wanneer de earn-out afhankelijk is van de winst, omdat koper de kosten kan beïnvloeden (bijvoorbeeld door management fees of andere kosten door te berekenen dan wel door investeringen te doen waarvan de opbrengsten eerst na de earn-out periode vallen).

Gelet hierop, is het voor een verkoper van belang dat in de koopovereenkomst een passende beschermingsconstructie wordt opgenomen. Denk hierbij onder meer aan:

(i)           een erkenning van koper dat de mogelijkheid om een zo hoog mogelijke earn-out te realiseren een belangrijke basis vormt voor verkoper om de koopovereenkomst aan te gaan; en

(ii)          verplichtingen voor koper om ervoor te zorgen dat:

• de activiteiten van de targetvennootschap op een normale en zorgvuldige wijze zullen worden gevoerd, consistent met het beleid in de periode voorafgaand aan de leveringsdatum;
• het kostenniveau van de targetvennootschap niet zonder toestemming van verkoper wordt verhoogd;
• geen bedrijfsonderdeel van de targetvennootschap wordt gestaakt of verkocht; en
• geen omzet of werknemers worden overdragen aan een gelieerde entiteit.

Wat ook belangrijk is om op te merken is dat in de praktijk het veelal niet haalbaar is om een volledig verkopersvriendelijke beschermingsconstructie overeen te komen, omdat een koper voldoende ruimte wil overhouden om te kunnen ondernemen en dus niet teveel in een keurslijf gedwongen wil worden.

Informatierechten

Verder is het van belang voor een verkoper om te borgen dat hij voldoende informatie over de gang van zaken binnen de targetvennootschap verkrijgt. Zonder voldoende informatie is het namelijk moeilijk te beoordelen of te bewijzen of koper zich aan de overeengekomen beschermingsconstructie heeft gehouden. Dat betekent dat in de koopovereenkomst een informatierecht moet worden opgenomen (bijvoorbeeld periodieke informatieverstrekking en op redelijk verzoek een recht op inzage in de boeken van de targetvennootschap).

Geschillenregeling

Een earn-out is regelmatig voer voor discussie achteraf. Om te voorkomen dat partijen over een earn-out geschil langdurig moeten procederen bij de normale rechter (met als nadeel dat die veelal niet deskundig is op het gebied van de voor de earn-out bepalende parameters en een uitspraak van de rechter bovendien openbaar is), raden wij aan om in de koopovereenkomst een specifieke geschillenregeling op te nemen. 

Een dergelijke regeling houdt – kort gezegd - in dat op het moment er discussie ontstaat over de vaststelling van de earn-out, partijen dit geschil kunnen neerleggen bij een bindend adviseur of arbiter met relevante expertise (bijvoorbeeld een onafhankelijke registeraccountant). Het voordeel daarvan is dat zo’n procedure sneller verloopt en de uitspraak buiten de publiciteit kan worden gehouden.

Kortom, laat u bij het aangaan van een earn-out regeling goed juridisch adviseren om discussies achteraf zoveel mogelijk te voorkomen. In het volgende deel wordt ingegaan op de W&I-verzekering die wij steeds vaker tegenkomen bij bedrijfsovernames.

Blogreeks
Wilt u alles weten over de (ver-)koop van een onderneming?
Dit blog maakt deel uit van een blogreeks over de verschillende fases en juridische onderwerpen die spelen bij de (ver-)koop van een onderneming. U vindt een overzicht van alle onderwerpen door te klikken op deze link.