25 april 2024
Kan een advocaat onafhankelijk feitenonderzoek doen voor een cliënt wiens belangen hij behartigt?
Nee, aldus het Hof van Discipline. In een richtinggevende uitspraak van 2 juni 2023 maakt de hoogste tuchtrechter een einde aan deze (veelvoorkomende) praktijk.
De zaak in het kort
Twee advocaten doen in 2014 ‘onafhankelijk’ onderzoek in opdracht van een accountantskantoor. De aanleiding voor dit onderzoek zijn kritische vragen van de Belastingdienst, die – overigens net als de AFM, het FIOD en het OM – onderzoek doet naar de fiscale toelaatbaarheid van een truststructuur die de accountants aan één van hun cliënten hebben aangeraden. Naast dat zij onderzoek verrichten, staan de advocaten (partners van) het accountantskantoor bij in dezelfde kwestie, bijvoorbeeld tijdens gesprekken met de AFM, het OM, de FIOD en de Belastingdienst. Deze instanties worden ook op de hoogte gesteld van de bevindingen van het onderzoek.
Oordeel Hof van Discipline
In een door de deken (de toezichthouder op de advocatuur) geïnitieerde tuchtprocedure oordeelt het Hof van Discipline dat de werkwijze van de advocaten tuchtrechtelijk niet door de beugel kan. De advocaten hadden – kort gezegd – niet de indruk mogen wekken ‘onafhankelijk onderzoek’ te doen, nu een aantal belangrijke betrokkenen niet was gehoord, in het onderzoeksrapport relevante feiten ontbraken en het onderzoeksrapport aanleiding kon geven tot misverstanden. Het onderzoek voldeed dus niet aan de eisen die aan onafhankelijk onderzoek worden gesteld, namelijk dat dergelijk onderzoek objectief, zorgvuldig en volledig dient te zijn. Daarnaast hadden de advocaten hun ten onrechte als onafhankelijk gepresenteerde onderzoek niet mogen combineren met (partijdig) advieswerk voor het accountantskantoor.
De cliënt aan wie de truststructuur was geadviseerd heeft ook geklaagd over de advocaten. Het Hof van Discipline heeft de cliënt echter in bijna alle klachtonderdelen niet-ontvankelijk verklaard, omdat de tuchtklacht niet tijdig was ingediend.
De advocaat als onafhankelijke onderzoeker
In de uitspraak geeft het Hof een duidelijk kader waarbinnen advocaten moeten opereren als zij onafhankelijk onderzoek doen. Een advocaat-onderzoeker dient zich transparant, integer, objectief, onafhankelijk, deskundig en zorgvuldig te gedragen. Deze verplichting heeft hij niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar juist ook jegens alle andere betrokkenen bij het onderzoek en derden. Dit geldt ook wanneer een onderzoek in eerste instantie enkel voor intern gebruik bedoeld is. Als een advocaat onderzoek doet en zijn bevindingen in een verslag vastlegt, dient hij er namelijk rekening mee te houden dat het verslag ook aan anderen dan zijn opdrachtgever ter beschikking zal kunnen komen.
Ook aan het onderzoek zelf worden eisen gesteld. Onafhankelijk feitenonderzoek door een advocaat dient onafhankelijk, onpartijdig en objectief te worden verricht. Hieruit volgt ten eerste dat de opdrachtgever geen bestaande cliënt kan zijn van de advocaat (daarover hieronder meer). Daarnaast vloeit uit de eisen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en objectiviteit voort dat de opdrachtgever geen zeggenschap mag hebben over de inhoud van het rapport, dat het onderzoeksrapport transparant moet zijn over wat niet is onderzocht en welke informatie niet is gebruikt en dat het onderzoeksrapport een zo volledig mogelijk beeld moet geven van het onderwerp van onderzoek. Het onderzoeksrapport moet alle relevante feiten en omstandigheden bevatten, zodat duidelijk is waarop de bevindingen in het onderzoeksrapport zijn gebaseerd. Tot slot moet er hoor en wederhoor hebben plaatsgevonden met degenen die onderwerp zijn van onderzoek.
Het Hof roept de beroepsgroep en de wetgever op om nadere regels of best practices op te stellen voor het verrichten van onafhankelijk onderzoek. De handreikingen van de Nederlandse Beroepsorganisaties van Accountants (NBA) kunnen daarbij als voorbeeld dienen, zo blijkt uit de uitspraak. Accountants zijn bij het verrichten van ‘persoonsgerichte’ onderzoeken al langer gebonden aan nadere spelregels. De uitgangspunten die daarbij gelden zijn vergelijkbaar met de uitgangspunten voor onafhankelijk onderzoek in de uitspraak van het Hof van Discipline.
Over het combineren van een taak als belangenbehartiger (lees: advocaat) en onderzoeker voor één en dezelfde partij is het Hof duidelijk: dat kan niet. Een bestaande adviesrelatie tussen de advocaat of zijn kantoorgenoten met de opdrachtgever staat aan het verrichten van onafhankelijk onderzoek in de weg. Ook de omgekeerde situatie is niet toegestaan. De advocaat-onderzoeker of zijn kantoorgenoten kunnen de opdrachtgever in beginsel niet bijstaan in zaken die verband houden met het door de advocaat uitgevoerde onderzoek. In de praktijk betekent dit dat een advocatenkantoor niet zowel onafhankelijk onderzoek als advieswerkzaamheden kan verrichten voor één cliënt, ook niet als er zogenaamde Chinese walls zijn geïmplementeerd.
