De rechtbank Midden-Nederland heeft in kort geding een vonnis gewezen over de in de praktijk veelvoorkomende vraag of de aanbestedende dienst coulance mag (of zelf moet) betrachten jegens een tekortschietende opdrachtnemer, in de vorm van het bieden van een hersteltermijn, of dat dat een ontoelaatbare wezenlijke wijziging oplevert. 

In deze update bespreken wij hoe de rechter op dit punt heeft geoordeeld en welk effect deze uitspraak heeft op de praktijk. 

De feiten
De aanbestedende dienst heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor ICT-dienstverlening gepubliceerd. Zowel eiseres als een andere gedaagde, de winnende inschrijver, hebben zich ingeschreven. Eiseres eindigde als tweede. Eiseres was al 25 jaar verantwoordelijk voor de ICT-dienstverlening aan de aanbestedende dienst en was de zittende leverancier.

De gegunde opdracht begon met de transitiefase, die vier maanden zou duren. Gedurende deze periode moest de ICT-dienstverlening van eiseres worden overgedragen aan de winnende inschrijver partij. Volgens de overeenkomst moest deze overdracht uiterlijk op 1 oktober 2023 zijn voltooid. De winnende inschrijver heeft deze deadline (lees: fatale termijn) echter niet gehaald.

Volgens eiseres is de opdracht wezenlijk gewijzigd doordat de aanbestedende dienst de tekortkoming, het niet behalen van de deadline, heeft geaccepteerd. De opdracht had daarom opnieuw moeten worden aanbesteed. De aanbestedende dienst en de winnende inschrijver stellen echter dat het niet halen van de deadline deels te wijten is aan het handelen van eiseres zelf en betwisten dat er sprake is van een wijziging van de opdracht.

Oordeel van de rechter
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de tekortkoming geen wezenlijke wijziging oplevert. Uit het oordeel van de rechter volgt dat het niet halen van een harde deadline niet betekent dat de aard en omvang van de opdracht materieel worden gewijzigd. De rechter is tot dit oordeel gekomen, omdat het verstrijken van de termijn er in dit geval niet toe leidt dat de hoofdverplichting van de overeenkomst verandert. Het feit dat de termijn als ‘fataal’ is aangemerkt, betekent volgens de voorzieningenrechter enkel dat de winnende inschrijver direct en zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat ook wanneer de aanbestedende dienst besluit om bij een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst verder te gaan met de tekortschietende contractspartij, dit evenmin (zonder meer) betekent dat de opdracht wezenlijk wijzigt. De aanbestedende dienst heeft volgens de voorzieningenrechter, binnen de grenzen van het verbintenissenrecht en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, autonomie over haar overeenkomsten en hoe zij om wenst te gaan met eventuele tekortkomingen. De voorzieningenrechter heeft zelfs geoordeeld dat dit verwacht kan worden van een goed handelend overheidsorgaan. De voorzieningenrechter biedt nog wel een opening aan de inschrijvende partijen, door op te merken dat voortdurende coulance en/of het sluiten van compromissen door de aanbestedende dienst wél tot gevolg zou kunnen hebben dat het gelijkheidsbeginsel in het gedrang komt. 

Wat betekent dit voor de praktijk? 
Een aanbestedende dienst heeft een zekere discretionaire bevoegdheid in hoe zij omgaat met een tekortkoming van de winnende inschrijver, zolang dit niet leidt tot een wezenlijke wijziging. De vraag blijft echter tot welk punt de aanbestedende dienst coulance mag betrachten. Uit deze uitspraak volgt dat een aanbestedende dienst (die tevens een overheidsorgaan betreft) eerst andere remedies moet inzetten, voordat zij over kan gaan tot ontbinding van de overeenkomst. Dit brengt onzekerheid met zich mee voor de verliezende partijen over de vraag of er reeds sprake is van een wezenlijke wijziging en wanneer die wezenlijke wijziging heeft plaatsgevonden. Wanneer die wezenlijke wijziging heeft plaatsgevonden is relevant, aangezien de verliezende partijen binnen de in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet opgenomen termijnen een bodemprocedure tot vernietiging van de overeenkomst aanhangig moeten maken, op straffe van verval van recht. Met deze uitspraak wordt het er niet makkelijker op voor verliezende inschrijvers om – indien zij van mening zijn dat er sprake is van een wezenlijke wijziging – in te laten grijpen in een lopende overeenkomst. 

Heeft u vragen naar aanleiding van deze uitspraak of kampt u met een vergelijkbare situatie? Neem dan contact op met onze aanbestedingsrecht specialisten.