Op 13 december 2024 heeft de Raad van de Europese Unie zijn standpunt gepubliceerd over de belangrijkste elementen van een richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (zie richtlijnvoorstel 2022/0408 (COD) hierna: “Richtlijn”).

Het doel van het voorstel is om het insolventierecht binnen de Europese Unie op bepaalde onderdelen te harmoniseren. De huidige insolventiewetten van de verschillende lidstaten verschillen momenteel van elkaar, waardoor het voor (buitenlandse) investeerders lastig is om de gevolgen van een eventuele insolventieprocedure te overzien.

De Europese Commissie heeft in 2022 als initiatiefnemer een richtlijnvoorstel opgesteld. Dit richtlijnvoorstel is op 7 december 2022 toegezonden aan het Europees Parlement en de Europese Raad. Vervolgens is het voorstel in consultatie gegaan. Daarna heeft de Raad zijn standpunt gepubliceerd over het richtlijnvoorstel. Dit standpunt van de Raad betreft een ’algemene oriëntatie’. Dit is een belangrijke stap in het wetgevingsproces die ervoor kan zorgen dat sneller tot besluitvorming wordt gekomen. In dit blog zullen we de belangrijkste door de Raad voorgestelde veranderingen in het richtlijnvoorstel bespreken. Als het richtlijnvoorstel tot wet wordt aangenomen dan zal dit ook gevolgen hebben voor de Nederlandse insolventieprocedures. Ook deze veranderingen worden besproken in dit blog.

Belang van harmonisatie
De Europese wetgever vindt harmonisatie van de nationale insolventieregelingen binnen de EU van groot belang voor het investeringsklimaat in de EU. Dat zou ervoor moeten zorgen dat internationale investeerders eenvoudiger de risico’s van hun investeringen kunnen inschatten binnen de EU. De Europese wetgever verwacht dat dit een positief effect zal hebben op grensoverschrijdende investeringen.

Het standpunt van de Raad is toegespitst op drie de belangrijkste onderdelen van het richtlijnvoorstel, namelijk; (i) maatregelen ter bescherming van de insolvente boedel, (ii) transparantieverplichtingen voor banken met betrekking tot de activa van de boedel en (iii) de plichten van bestuurders bij insolventie.

(i) Vorderingen tot nietigverklaring ter bescherming van de boedel
De Europese Commissie wil tot EU-brede minimumvoorschriften komen die beletten dat schuldenaren de waarde verminderen nadat een onderneming insolvent is verklaard, ten koste van de schuldeisers. In het richtlijnvoorstel is daarom een vordering tot nietigverklaring opgenomen, waarmee onder voorwaarden transacties die de schuldenaar vóór het ingaan van de faillissementsprocedure heeft verricht en die de schuldeisers benadelen, kunnen worden vernietigd. In het richtlijnvoorstel van de Commissie was de termijn waarin deze transacties konden vernietigd tot vier jaar voorafgaand aan de aanvraag van de insolventieprocedure. Raad stelt in haar ‘algemene oriëntatie’ een kortere termijn van twee jaar voor.

In het Nederlandse recht kennen we deze vordering al: de faillissementspaulina (art. 42 e.v. Fw). De curator kan daarmee onder voorwaarden rechtshandelingen die door de schuldenaar vóór het faillissement zijn verricht, vernietigen indien er vermogensbestanddelen in het zicht van faillissement aan de boedel zijn onttrokken. Het is daarbij aan de curator om te bewijzen of aan de wettelijke voorwaarden voor vernietiging is voldaan. Wel wordt de curator daarbij geholpen door wettelijke bewijsvermoedens (artikel 43 Fw). Het richtlijnvoorstel lijkt in grote lijnen op artikel 42 e.v. Fw. Toch zijn er ook verschillen. Het richtlijnvoorstel bevat bijvoorbeeld een bewijsvermoeden indien de wederpartij ‘nauw verbonden’ is met de schuldenaar (art. 8 Richtlijn). Vooralsnog is het onduidelijk wanneer daarvan sprake zou zijn. Het is daarmee nog niet duidelijk of dit in lijn is met het het Nederlandse recht waarin bepaalde ‘nauwverbonden partijen’ specifiek zijn benoemd (zoals echtgenoot en kinderen). De bewijsvermoedens naar Nederlandse recht gaan, anders dan het richtlijnvoorstel,  slechts terug tot rechtshandelingen verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring. Deze beperking is in het richtlijnvoorstel niet opgenomen.

Het standpunt van de Raad ten aanzien van de verjaringstermijn van twee jaar voorafgaand aan de aanvraag van de insolventieprocedure wijkt af van het Nederlandse recht. Onder het Nederlands recht geldt een langere verjaringstermijn van drie jaar na ontdekking van de paulianeuze rechtshandeling. Omdat het richtlijnvoorstel uitgaat van minimumharmonisatie, is niet waarschijnlijk dat  de Nederlandse verjaringstermijn van drie jaar zal worden aangepast.

(ii) Verruimde bevoegdheden curator
Volgens het richtlijnvoorstel moeten de lidstaten bepaalde gerechten of autoriteiten de bevoegdheid geven om op verzoek van een ‘insolvency practitioner’ inzage te geven in de nationale centrale bankrekeningregisters. Op dit moment hebben curatoren en bewindvoerders in Nederland deze bevoegdheid nog niet. Met deze bevoegdheid kan een ‘insolvency practitioner’ eenvoudiger informatie opvragen over activa die op Europese bankrekeningen staan die tot de insolvente boedel behoren. Dit bevordert een efficiënte afwikkeling van de boedel.

De Raad volgt in zijn ‘algemene oriëntatie’ grotendeels het voorstel van de Commissie en stelt geen significante wijzigingen voor. Wel benadrukt de Raad dat deze bevoegdheid van de curator alleen mag worden gebruikt voor de doeleinden die dit artikel voor ogen heeft en dat de Lidstaten hierop toe zullen moeten zien.

(iii) Bestuursplicht tot tijdig aanvragen faillissement
De Raad heeft ook standpunt ingenomen over de voorgestelde plicht van het bestuur om tijdig een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen. De Raad sluit zich aan bij het voorstel van de Commissie: bestuurders moeten een verzoek tot opening van een insolventieprocedure binnen drie maanden indienen nadat zij bekend worden met het feit dat de onderneming ‘financiële moeilijkheden’ heeft (art. 36 Richtlijn). Dit betreft dus een belangrijke (nieuwe) plicht voor bestuurders om zelf een insolventieprocedure (faillissement, surseance van betaling) te starten bij financiële problemen. De voorgestelde plicht geldt niet voor een eventuele herstructureringsprocedure (zoals de Whoa). De definitie van het begrip ‘financiële moeilijkheden’ zal nog nader moeten worden uitgewerkt in nationale wetgeving. Deze bestuurdersplicht bestaat nog niet in het Nederlandse recht.

Conclusie
De Raad sluit in haar ‘algemene oriëntatie’ op grote lijnen aan bij het voorstel van de Commissie. De belangrijkste wijziging die de Raad voorstelt is het verkorten van de termijn waarin de vorderingen tot nietigverklaring kunnen worden ingesteld van vier jaar naar twee jaar voorafgaand aan de aanvraag van de insolventieprocedure. Ten aanzien van de verruimde bevoegdheden van de ‘insolvency practioner’ heeft de Raad extra nadruk gelegd op het feit dat deze bevoegdheid alleen mag worden gebruikt voor de doeleinden die dit artikel voor ogen heeft. Verder sluit de Raad zich aan bij het voorstel van de Commissie voor de vernieuwde bestuursplicht voor het tijdig aanvragen van het faillissement. 

De – naar Nederlands recht - nieuwe bestuursplicht en verruimde bevoegdheden voor ‘insolvency practioners’ zijn opvallende (mogelijke) wijzigingen in het Nederlandse insolventierecht.

Middels LinkedIn en onze website houden we u op de hoogte van belangrijke ontwikkelingen omtrent dit richtlijnvoorstel.

Heeft u als bestuurder vragen naar aanleiding van dit artikel of kampt uw organisatie momenteel met financiële problemen? Schroom niet om contact op te nemen met een van onze specialisten. Wij helpen u graag verder.