Enquêteprocedure
De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam kan op verzoek van een aandeelhouder een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap (art. 2:346 lid 1 onder b BW). Daarbij kan de Ondernemingskamer ook onmiddellijke voorzieningen treffen die ver ingrijpen in de governance van de vennootschap, zoals schorsing van een bestuurder of de benoeming van een beheerder van aandelen. Zo’n enquêteverzoek kan onder meer worden ingediend door een direct aandeelhouder of certificaathouder, mits aan de ontvankelijkheidseisen voor wat betreft het minimum aandelenkapitaal wordt voldaan. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan ook de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap, welk belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder, een enquêteverzoek indienen (ECLI:NL:HR:2014:905).

In een recente uitspraak heeft de Ondernemingskamer de ontvankelijkheid van een indirect aandeelhouder in een enquêteverzoek beoordeeld (ECLI:NL:GHAMS:2025:2678). Daarbij was de centrale vraag: is het eigen economisch belang van de indirect aandeelhouder van dien aard dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een direct aandeelhouder of certificaathouder?

De casus
Archirodon legt zich toe op constructies van civieltechnische en waterbouwkundige aard. Archirodon heeft twee aandeelhouders, ICI NV en ANI, beide opgericht naar Nederlands recht. Enig aandeelhouder van ICI NV is ICI Ltd, opgericht naar het recht van Cyprus. De aandelen in ICI Ltd worden door verscheidene partijen gehouden, waaronder Felman, eveneens opgericht naar het recht van Cyprus. In deze zaak verzoekt Felman de Ondernemingskamer om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij Archirodon. Archirodon, ICI NV en ANI betogen alle dat Felman als indirect aandeelhouder niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.

Felman is dus indirect aandeelhouder van Archirodon, door middel van twee tussenliggende vennootschappen. Voor deze organisatiestructuur is onder meer gekozen om fiscale redenen: als Archirodon besluit tot dividenduitkering aan ICI NV, kan ICI NV besluiten tot dividenduitkering aan ICI Ltd, zonder dat daarover bronbelasting of dividendbelasting hoeft te worden ingehouden. De vraag is nu of deze organisatiestructuur meebrengt dat Felman op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Archirodon.

Beoordeling Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer stelt voorop dat de hierboven genoemde rechtspraak van de Hoge Raad niet meebrengt dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, zonder meer kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder. Alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken bij de beoordeling of het eigen economisch belang van de verschaffen van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder. De Ondernemingskamer komt op grond van vier feiten en omstandigheden tot het oordeel dat Felman niet ontvankelijk is in haar enquêteverzoek.

Allereerst is van belang dat de besturen van ICI Ltd, ICI NV en Archirodon van elkaar verschillen, dat ICI Ltd in Cyprus is gevestigd en dat ICI Ltd daadwerkelijk activiteiten verricht. Zij heeft eigen werknemers in dienst, verricht administratieve diensten voor andere vennootschappen, is eigen huur- en verhuurovereenkomsten aangegaan, en laat jaarlijks door Deloitte controleren of zij voldoet aan de (fiscale) substance-eisen. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

Ten tweede hebben ICI NV, ANI en Archirodon een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarbij ICI Ltd en haar aandeelhouders (waaronder Felman) geen partij zijn. ICI Ltd en haar drie grootste aandeelhouders (waaronder Felman) hebben een eigen aandeelhoudersovereenkomst. De partijen bij die overeenkomsten kunnen geen rechten ontlenen jegens vennootschappen die bij die overeenkomsten geen partij waren en spiegelbeeldig kunnen vennootschappen die bij die overeenkomsten geen partij waren, aan die overeenkomsten geen rechten ontlenen. Dat wijst erop dat aan de opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen wel degelijk betekenis toekomt.

Dat daaraan betekenis toekomt, blijkt tevens uit het feit dat Felman aandringt op vereenvoudiging van de organisatiestructuur door ontbinding van de twee tussenliggende vennootschappen. Daardoor zouden de aandeelhouders van ICI Ltd (waaronder Felman) direct aandeelhouders van Archirodon worden. Voor die vereenvoudiging is wel toestemming van ANI vereist. ANI weigert echter toestemming daarvoor te geven, wat er tevens op wijst dat het belang van Felman niet op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder van Archirodon.

Tot slot neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar daarover wordt op de verschillende niveaus wel zelfstandig besloten. Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV in 2024 niet één op één doorgezet naar ICI Ltd.

Om deze vier redenen is het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder niet van dien aard dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een direct aandeelhouder van Archirodon. Felman is niet-ontvankelijk in haar enquêteverzoek.

Relevantie voor de praktijk
In deze uitspraak wordt voortgeborduurd op eerdere rechtspraak over de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek. Een belangrijke vraag in die rechtspraak is of reële betekenis toekomt aan een tussengeschakelde vennootschap zonder eigen onderneming. Is dat het geval, dan is het economisch belang van de indirect aandeelhouder in de regel niet van dien aard dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder. In de zaak Chinese Workers (ECLI:NL:HR:2013:BY7833) kwam bijvoorbeeld geen reële betekenis toe aan de tussengeschakelde vennootschap, omdat deze slechts aandelen beheerde. In de zaak Landis (ECLI:NL:HR:2005:AR8899) mochten de aandeelhouders van de moedermaatschappij een enquête verzoeken bij de dochtervennootschap, nu de dochtervennootschap in geen enkel opzicht een van de moeder afwijkend zelfstandig bestuursbeleid voerde. In de onderhavige zaak oordeelt de Ondernemingskamer met uitgebreide motivatie dat aan de tussengeschakelde vennootschappen ICI NV en ICI Ltd wél reële betekenis toekomt.

Tot nu toe zijn er slechts enkele zaken waarin feiten en omstandigheden aan bod zijn gekomen die van belang zijn voor de vraag of een indirect aandeelhouder een enquêteverzoek kan indienen. Ook in de literatuur hebben schrijvers zich afgevraagd welke criteria worden gehanteerd voor deze gelijkstelling. Met de uitgebreide motivatie van de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak heeft de rechtspraktijk dan ook enkele aanknopingspunten aangereikt gekregen: van belang zijn onder meer de zeggenschapsstructuur binnen de organisatie en de vraag of de tussengeschakelde vennootschap daadwerkelijk eigen activiteiten verricht.

Vraagt u zich af of u in uw omstandigheden een enquêteverzoek kunt indienen, of heeft u vragen over de enquêteprocedure? Neem dan gerust contact op met Larissa Peereboom-Bogers, zij helpt u graag verder.