Publicatie
31-01-2022

Representativiteit: een like is niet voldoende

Aanleiding
De Rechtbank Amsterdam (de "Rechtbank") heeft op 29 december 2021 een vonnis gewezen in de collectieve actie die belangenorganisatie The Privacy Collective ("TPC") was gestart tegen softwarebedrijven Oracle en Salesforce. TPC verweet Oracle en Salesforce de privacy van 10 miljoen Nederlandse internetgebruikers te hebben geschonden en eiste een schadevergoeding van € 11 miljard. In deze procedure heeft de Rechtbank duiding gegeven aan het representativiteitsvereiste waaraan een belangenorganisatie als TPC dient te voldoen op grond van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie ("WAMCA"). De Rechtbank oordeelde dat TPC niet heeft kunnen aantonen voldoende representatief te zijn. In deze bijdrage lichten wij het representativiteitsvereiste nader toe en gaan wij in op het oordeel van de Rechtbank.

Tenslotte bespreken wij ook nog een interessante overweging van de Rechtbank met betrekking tot de verhouding tussen de Algemene verordening gegevensbescherming ("AVG") en de WAMCA.

Eis van representativiteit
Het representativiteitsvereiste is verankerd in artikel 3:305a BW (lid 1, uitgewerkt in lid 2). Dat artikel bepaalt dat een belangenorganisatie – zoals TPC - niet ontvankelijk is als met de rechtsvordering de belangen van de achterban ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Een belangenorganisatie moet derhalve de belangen waarvoor zij volgens de statuten opkomt voldoende waarborgen. Waar die ‘waarborg’ uit moet bestaan, is niet volledig uitgekristalliseerd. Weliswaar geldt dat de statuten van een belangenorganisatie daarop gericht moeten zijn, maar er zijn ook andere omstandigheden waar de rechter acht op slaat. Zo moet op voorhand duidelijk zijn of de belangenorganisatie opkomt voor een voldoende groot deel van een groep getroffen gedupeerden. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen worden bepaald in relatie tot het aantal gedupeerden. Het is overigens ook geen formeel en doorslaggevend vereiste. Ook de wijze waarop een achterban is geworven, kan een rol spelen.

Een rechter kan in de beoordeling of de belangen van de gedupeerden voldoende gewaarborgd zijn de governance van de belangenorganisatie, of er een internetpagina aanwezig is en of er voldoende middelen zijn om de procedure te bekostigen, betrekken. Of een belangenorganisatie voldoende ervaring, expertise en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de (collectieve) procedure is tevens relevant in het kader van de vraag of de belangen voldoende gewaarborgd zijn.

Het doel van deze bepaling is de rechter handvatten te bieden om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid als hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van een collectieve actie teneinde te voorkomen dat een belangenorganisatie het collectief actierecht gebruikt om louter haar eigen commercieel gedreven motieven na te streven.

Representativiteit TPC
In deze zaak diende TPC te onderbouwen hoeveel gedupeerden haar actie daadwerkelijk ondersteunden en aldus wat de omvang is van de door haar vertegenwoordigde vordering. TPC stelde zich op het standpunt dat op basis van de statutaire doelstelling haar achterban wordt gevormd door (in beginsel) alle natuurlijke personen in Nederland die gebruikmaken van het internet. Door te klikken op een 'steunknop', het geven van een like, konden internetgebruikers op de website van TPC hun steun betuigen. Bij de steunknop werden de bezoekers van de website van TPC verzocht “steun te geven aan het voor de rechter slepen door TPC van twee grote techbedrijven voor het binnenslepen en verkopen van data van miljoenen Nederlanders, zonder toestemming.” Volgens TPC zouden ruim 75.000 bezoekers van de website het initiatief geliked hebben. De Rechtbank oordeelde dat TPC hiermee niet voldeed aan het representativiteitsvereiste en achtte daarbij het volgende van belang.

De Rechtbank roept in herinnering dat een belangenorganisatie daadwerkelijk moet opkomen voor een voldoende groot deel van de getroffen gedupeerden. Wanneer daarvan sprake is, hangt af van onder meer het aantal gedupeerden.

Volgens de Rechtbank betekent het enkel klikken op de steunknop nog niet dat daarmee een steunbetuiging is verkregen zoals is beoogd met het representativiteitsvereiste. De reden daarvoor is dat informatie over de aard en de inzet van de procedure ontbreekt in de tekst op de website van TPC. Hierin staat niet vermeld tegen welke partijen de actie is gericht. Oracle en Salesforce worden niet genoemd. Evenmin volgt hieruit dat een persoon door het aanklikken van de steunknop zich als gedupeerde aanmeldt voor deze collectieve actie of zal worden gerekend tot de achterban voor wie TPC in deze procedure opkomt. Hooguit kan worden gezegd dat degene die op de steunknop heeft geklikt zich kan vinden in de tekst die in het scherm staat. Dat is echter onvoldoende in het kader van het representativiteitsvereiste. TPC heeft de omvang van de vertegenwoordigde vordering niet inzichtelijk weten te maken.

Daarnaast achtte de Rechtbank het relevant dat de gegevens van de bezoekers die de steunknop aanklikte, niet werden geregistreerd, waardoor het niet mogelijk is om de gedupeerden te laten deelnemen aan de besluitvorming rond de rechtsvordering (artikel 3:305a lid 2 sub b BW). TPC beschikte enkel over een IP-adres van de bezoeker van de website die op de steunknop klikte. TPC had daar tegenin gebracht dat het vastleggen van verdere gegevens onnodig en strijdig was met de bepalingen van de AVG. De Rechtbank overwoog in dat kader dat een organisatie volgens de wetgever weliswaar niet verplicht is om een lijst met namen en gegevens van haar achterban over te leggen, maar zij dient wel nauwkeurig te omschrijven voor welke groep personen zij opkomt. Dat had TPC met enkel het registreren van de IP-adressen onvoldoende gedaan.

Kortom, de rechtbank achtte de omschrijving op de website bij de like button te vaag, waardoor TPC niet inzichtelijk heeft kunnen maken of zij daadwerkelijk de belangen van de gedupeerden behartigt. Daarmee is niet aan het representativiteitsvereiste voldaan.

Verhouding AVG en WAMCA
Een belangrijk onderdeel van het debat tussen partijen zag op de vraag hoe de AVG en de WAMCA zich tot elkaar verhouden. Partijen hebben daarbij een verschillende uitleg aan artikel 80 AVG gegeven; het artikel dat ziet op vertegenwoordiging van betrokkenen.

Oracle en Salesforce hebben aangevoerd dat artikel 80 AVG géén verwijzing naar artikel 82 AVG bevat – het artikel dat ziet op recht op schadevergoeding en aansprakelijkheid. Daaruit zou moeten worden afgeleid dat een collectieve actie tot schadevergoeding als bedoeld in de WAMCA wegens schending van de AVG in strijd is met het Unierecht. Onder verwijzing naar het doel en de inhoud van de AVG en het daarmee nagestreefde hoge beschermingsniveau, heeft TPC deze redenering bestreden. Daarnaast wees TPC op het recht op verkrijging van een doeltreffende voorziening, de in het Unierecht verankerde beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en het daarmee samenhangende beginsel van procedurele autonomie. Verder zou artikel 80 AVG weliswaar niet naar artikel 82 AVG verwijzen maar wel naar de ruime bepaling in artikel 79 AVG: de daar bedoelde "doeltreffende voorziening" omvat ook schadevergoeding. Ook zou artikel 80 AVG erop gericht zijn lidstaten bevoegdheden te verlenen en niet tot doel hebben bevoegdheden te beperken.

De Rechtbank is aan voorgenoemde vraag niet toegekomen omdat de ontvankelijkheid al afketste op de representativiteit van TPC, maar acht dit discussiepunt wel van belang voor toekomstige WAMCA-zaken over (inbreuk op) privacyrechten. De toekomst zal moeten uitwijzen wat de juiste uitleg is van artikel 80 AVG. Wij menen dat de redenering van TPC gevolgd zou moeten worden, omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat de Uniewetgever heeft bedoeld om bedrijven en instanties die collectief inbreuk maken op de AVG, zoals (grote) techbedrijven, vrij te stellen van het collectieve schadevergoedingsrecht.