Factuurfraude: wie betaalt de prijs?

Dieuwertje de Leeuw schreef voor Maandblad voor Ondernemingsrecht onderstaande publicatie.

In het Devante/Hascor-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de te hanteren maatstaf bij beantwoording van de vraag of bevrijdend is betaald in het geval van factuurfraude. In dit artikel wordt onder meer ingegaan op de vraag welke omstandigheden een uitzondering op de in dit arrest gegeven hoofdregel kunnen rechtvaardigen en welke concrete handvatten voor het bestuur van vennootschappen uit dit arrest kunnen worden afgeleid.

1 Inleiding

De digitalisering van het zakelijk verkeer brengt naast kansen ook de nodige risico’s met zich mee. Regelmatig verschijnen er berichten in de media over partijen die slachtoffer zijn geworden van internetcriminaliteit, bijvoorbeeld in de vorm van factuurfraude. In coronatijd heeft internetcriminaliteit een nog grotere vlucht genomen dan in de jaren daarvoor: het Openbaar Ministerie maakte dit jaar bekend dat in 2020 sprake was van een toename van het aantal digitale delicten met 127% ten opzichte van 2019 en sprak in dat verband van ‘verontrustende recordcijfers’(1).

Ook multinationals worden getroffen: zo bleek dat onder meer Facebook en Google slachtoffer zijn geworden van factuurfraude, waarbij zij respectievelijk USD 99 miljoen en USD 23 miljoen overmaakten aan een fraudeur uit Litouwen op basis van valse facturen(2).

Facebook en Google waren in staat om een groot deel van de door hen betaalde bedragen terug te halen(3). In veel gevallen van factuurfraude lukt dat echter niet en rijst de vraag voor wiens rekening de schade die het gevolg is van de factuurfraude dient te komen. Kan de partij die betaalt aan de fraudeur nogmaals door de schuldeiser worden aangesproken tot betaling van hetzelfde bedrag, of blijft juist de schuldeiser met lege handen achter? En in hoeverre spelen de maatregelen die (het bestuur van) de betrokken partijen hebben getroffen om factuurfraude te voorkomen daarbij een rol?

Aanleiding voor deze bijdrage vormt het arrest van de Hoge Raad in de zaak Devante/Hascor, waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de maatstaf die moet worden gehanteerd bij beantwoording van de vraag of bevrijdend is betaald in het geval van factuurfraude(4). De Hoge Raad maakt in dit arrest duidelijk dat aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaf die bijna dertig jaar geleden is geformuleerd in het Kamerman/ Aro Lease-arrest, in een geval waarin werd gefraudeerd met een valse handtekening(5). De Hoge Raad stelt daarbij buiten twijfel dat – anders dan in sommige lagere rechtspraak werd aangenomen(6) – artikel 6:34 BW in dit soort gevallen toepassing mist.

Dit betekent in de kern dat de schuldenaar die ten onrechte heeft betaald aan de fraudeur in beginsel nogmaals kan worden aangesproken tot betaling door de schuldeiser. Dit geldt óók wanneer de schuldenaar heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de frauduleuze verklaring van de schuldeiser afkomstig was. Dit kan onder omstandigheden echter anders zijn.

In dit artikel zal – na een korte samenvatting van het geschil tussen Devante en Hascor en het arrest van de Hoge Raad (par. 2 en 3) – nader worden stilgestaan bij het verschil in toepassing van de maatstaf uit dit arrest en een beoordeling op grond van artikel 6:34 BW (par. 4). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag welke omstandigheden een uitzondering op de hoofdregel kunnen rechtvaardigen, en of er concrete handvatten voor het bestuur van vennootschappen uit dit arrest kunnen worden afgeleid (par. 5). Afgesloten wordt met een conclusie (par. 6).

2 Het geschil tussen Devante en Hascor

Yildirim Holding A.S. (hierna: Yildirim) en Hascor B.V. (hierna: Hascor) zijn actief in de internationale handel in metalen. Zij doen al jaren zaken met elkaar. Hascor bestelt daartoe metaal bij Yildirim, waarop Yildirim een dochtervennootschap aanwijst die de overeenkomst met Hascor uitvoert.

In september 2015 bestelt Hascor een partij ferrochroom bij Yildirim. Yildirim wijst daarop haar dochtervennootschap Devante Minerals Trading Ltd. (hierna: Devante) – voor het eerst in de relatie met Hascor – aan als verkopende partij.

Eind oktober 2015 stuurt Yildirim een e-mail aan Hascor, met als bijlagen ‘shipping documents’ en een factuur. Nog geen twintig minuten na ontvangst van deze e-mail ontvangt Hascor nog een e-mail van hetzelfde e-mailadres met de tekst:

‘Dear (…), Please neglect previous shipping documents due to mistakes. We will correct immediately and resend to you. Please acknowledge. (…)’

Een halfuur later ontvangt Hascor een derde e-mail van hetzelfde e-mailadres, met als bijlage dezelfde shipping documents als in de eerste e-mail en daarnaast een gewijzigde factuur. Deze vervalste factuur vermeldt een ander bankrekeningnummer waarop betaald moet worden.

Begin november 2015 betaalt Hascor het gefactureerde bedrag van USD 363.394,13 op het in de vervalste factuur genoemde bankrekeningnummer. Daarna ontvangt Hascor de originele shipping documents en de juiste factuur per post. In december 2015 – kort nadat Hascor weer een bedrag heeft overgemaakt naar het bankrekeningnummer dat is genoemd in de vervalste factuur – ontdekt Hascor dat dit niet een bankrekeningnummer van Devante is, en dat de e-mail met de vervalste factuur niet door Devante of Yildirim was verzonden. De tweede betaling kan na deze ontdekking nog door Hascor via haar bank worden gestorneerd, het eerste bedrag van USD 363.394,13 echter niet meer. Devante start een gerechtelijke procedure tegen Hascor, waarin zij onder meer betaling van dit bedrag vordert(7).

3 Oordeel Hoge Raad

Centraal in deze zaak staat de vraag of Hascor nogmaals tot betaling kan worden aangesproken door Devante, dan wel bevrijdend heeft betaald aan de fraudeur. De Hoge Raad oordeelt dat wanneer iemand door zich valselijk als een ander voor te doen iets voor die ander verklaart – in deze zaak het aanwijzen van een bankrekening voor betaling – als uitgangspunt geldt dat die ander (in dit geval Devante) zich tegen degene tot wie de verklaring is gericht (de geadresseerde, in dit geval Hascor) erop kan beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is. Dit is óók het geval wanneer de geadresseerde heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de verklaring wel van die ander afkomstig was(8).

De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de artikelen 3:35, 3:36, 3:61 lid 2 en 6:147 BW(9) evenwel voortvloeit dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij rechtvaardigen dat aan degene voor wie valselijk iets is verklaard geheel of ten dele wordt toegerekend dat de geadresseerde de verklaring voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. De Hoge Raad verwijst daarbij naar een grotendeels gelijkluidende rechtsoverweging in het Kamerman/Aro Lease-arrest uit 1992(10). In cassatie speelde in die zaak de vraag of Kamerman zich er tegenover Aro Lease op kon beroepen dat de handtekening onder een leasecontract niet van haar afkomstig was(11).

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de omstandigheden ook van dien aard kunnen zijn dat het slechts in een bepaalde mate aan degene voor wie valselijk is verklaard moet worden toegerekend dat de geadresseerde gerechtvaardigd op die verklaring heeft vertrouwd, en dat dit voor het overige voor rekening en risico van de geadresseerde blijft(12).

Bij de beoordeling die in dit verband plaatsvindt, kan volgens de Hoge Raad onder meer een rol spelen in hoeverre partijen adequate voorzorgsmaatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat een derde in staat is zich voor een van hen uit te geven. In verband daarmee mag volgens de Hoge Raad ‘in voorkomend geval van partijen worden verwacht dat zij uiteenzetten welke inspanningen zij zich hebben getroost om te achterhalen op welke wijze de derde zich valselijk als een van hen heeft kunnen voordoen en wat deze inspanningen hebben opgeleverd’(13).

Daarna overweegt de Hoge Raad dat het hof heeft geoordeeld dat zich in deze zaak omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan Devante wordt toegerekend dat Hascor de vervalste factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit oordeel kan – aangezien het verweven is met een waardering van feiten en omstandigheden – in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dit niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd(14).

Ten slotte stelt de Hoge Raad in een overweging ten overvloede vast dat artikel 6:34 BW in dit geval toepassing mist. Artikel 6:34 lid 1 BW ziet op het geval dat de schuldenaar op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald. Van dat geval moet worden onderscheiden het zich in deze zaak voordoende geval waarin de schuldenaar de betaling heeft verricht op een bankrekening waarvan hij ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat de schuldeiser deze had aangewezen. Artikel 6:34 BW heeft daarop geen betrekking, aldus de Hoge Raad(15).

4 Verschil met toepassing van artikel 6:34 BW

In lagere rechtspraak is artikel 6:34 BW meermaals toegepast bij beantwoording van de vraag of bevrijdend is betaald aan een derde die zich uitgeeft voor de schuldeiser(16). De rechtbank Midden-Nederland deed dit recent nog in een zaak tussen Bol.com en Brabantia, die behoorlijk wat aandacht heeft gekregen in de landelijke media(17). De zaak draaide om de vraag of en in hoeverre Brabantia nakoming kon vorderen van betalingsverplichtingen die verband hielden met leveranties aan Bol.com, nadat fraudeurs de mailbox van een medewerkster van Brabantia hadden gehackt en Bol.com per e-mail (in een combinatie van gebrekkig Nederlands en Engels) hadden bewogen tot betaling van een bedrag van ruim EUR 750.000 op een Spaanse bankrekening, in plaats van op de bankrekening van Brabantia(18).

Brabantia heeft in de procedure bij de rechtbank tevergeefs verwezen naar het Kamerman/Aro Lease-arrest en zich op het standpunt gesteld dat artikel 6:34 lid 1 BW niet van toepassing was. De rechtbank oordeelde – met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, literatuur en de verschillende gezichtspunten in de rechtspraak – dat artikel 6:34 BW wel toepasbaar was in dat geval en dat het Kamerman/Aro Lease-arrest niet van belang was(19). Daarmee kwam de rechtbank Midden-Nederland tot een wezenlijk andere toets dan het geval zou zijn bij toepassing van de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest.

Uit artikel 6:34 BW volgt dat de schuldenaar die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, aan de schuldeiser kan tegenwerpen dat hij bevrijdend heeft betaald indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling tot de prestatie gerechtigd was. Bij toepassing van dit artikel wordt dus getoetst of de schuldenaar op redelijke gronden heeft aangenomen dat de fraudeur tot de betaling gerechtigd was. In lagere rechtspraak is aangenomen dat die redelijke gronden niet alleen kunnen worden ontleend aan een verklaring of gedraging van de schuldeiser, maar ook – en mogelijk dus ook alleen – aan verklaringen of gedragingen van een derde (lees: in dit geval de fraudeur)(20). Het handelen van de schuldeiser speelt in dat geval dus geen enkele rol. Ook indien de fraude volledig buiten de invloedsfeer van de schuldeiser heeft plaatsgevonden – bijvoorbeeld doordat de systemen van de schuldenaar op ingenieuze wijze zijn gehackt –, kan aldus tot het oordeel worden gekomen dat de schuldenaar bevrijdend heeft betaald. De schuldeiser blijft in dit scenario – ondanks dat de fraude volledig buiten zijn gezichtsveld en invloedsfeer heeft plaatsgevonden – met lege handen achter.

De door de Hoge Raad in dit arrest gegeven kaders lijken een einde te maken aan deze mogelijke uitkomst. Uitgangspunt is dat de schuldeiser zich erop kan beroepen dat de valse verklaring niet van hem afkomstig was, óók wanneer de schuldenaar heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de verklaring wel van de schuldeiser afkomstig was. De Hoge Raad kiest hierbij voor iets ruimere bewoordingen dan in het Kamerman/Aro Lease-arrest. Waar de rechtsoverweging in het Kamerman/Aro Lease-arrest specifiek was toegespitst op het valselijk verklaren voor iemand anders door het plaatsen van een handtekening, verduidelijkt de Hoge Raad nu dat dit ook geldt bij het enkel valselijk voor een ander verklaren. Afwijking van dit uitgangspunt is mogelijk, maar dan moet de schuldenaar nog wel een extra drempel over: er moet sprake zijn van omstandigheden die van dien aard zijn dat zij rechtvaardigen dat aan de schuldeiser kan worden toegerekend dat de schuldenaar de verklaring voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Op de vraag of voor toerekening aan de schuldeiser ook vereist is dat de schuldeiser een verwijt kan worden gemaakt, wordt in paragraaf 3 van dit artikel nader ingegaan.

Het tweede belangrijke verschil met toepassing van artikel 6:34 BW volgt uit de expliciete overweging van de Hoge Raad dat de omstandigheden ook zo kunnen zijn, dat het gewekte vertrouwen slechts in bepaalde mate wordt toegerekend aan de schuldeiser en voor het overige gedeelte voor rekening en risico van de schuldenaar blijft. Dat maakt het mogelijk om tot een uitkomst te komen waarbij de financiële gevolgen van factuurfraude – in veel gevallen in zekere zin ‘een “ongeluk” waaraan meerdere partijen, waaronder de schuldeiser, kunnen hebben bijgedragen’(21) – worden gedeeld tussen partijen.

De systematiek van artikel 6:34 BW biedt daarvoor geen ruimte: zoals de rechtbank Midden-Nederland oordeelde in de zaak tussen Bol.com en Brabantia is de vraag of bevrijdend is betaald op grond van dit artikel zwart-wit(22). Het beroep van Bol. com op eigen schuld van Brabantia ging in deze zaak niet op, omdat het leerstuk van eigen schuld (art. 6:101 BW) enkel van toepassing is op het bepalen van de omvang van schadevergoeding, terwijl de schuldeiser die nogmaals betaling van een factuur vordert een nakomingsvordering instelt(23). In zaken die werden beoordeeld op grond van artikel 6:34 BW zou de schuldenaar – die meent dat (ook) sprake is geweest van onvoldoende zorgvuldigheid aan de zijde van de schuldeiser – in plaats van een beroep op eigen schuld een tegenvordering op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie moeten instellen, die dan verrekend zou kunnen worden met de vordering van de schuldeiser. In de zaak tussen Bol.com en Brabantia wees de rechtbank uitdrukkelijk op deze mogelijkheid, die door Bol.com niet was benut(24). Er zijn mij ook geen andere gevallen bekend waarin dit met succes is bepleit.

5 Uitzonderingen op de hoofdregel

Het arrest van de Hoge Raad roept de vraag op in welke gevallen van factuurfraude sprake kan zijn van omstandigheden die – in uitzondering op de hoofdregel – rechtvaardigen dat aan de schuldeiser geheel of ten dele wordt toegerekend dat de schuldenaar de verklaring voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden(25).

Een voorvraag in dit verband is of voor toerekening aan de schuldeiser verwijtbaar handelen of nalaten is vereist, of dat ook sprake kan zijn van een meer algemene risicoaansprakelijkheid. A-G Assink merkt in dit kader in zijn conclusie voor het Devante/Hascor-arrest op dat de maatstaf uit het Kamerman/ Aro Lease-arrest zijns inziens niet dwingt tot de conclusie dat het maken van een verwijt aan de achterman (lees: de schuldeiser) steeds is vereist om een uitzondering op het uitgangspunt aan te nemen(26). Waar het volgens Assink op grond van het Kamerman/Aro Lease-arrest uiteindelijk telkens om draait, is of sprake is van bijzondere omstandigheden van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. De vastgestelde feiten en omstandigheden dienen in een concreet geval een zodanig karakter te hebben dat het billijk is te achten een uitzondering op het uitgangspunt aan te nemen, en daarmee dat vertrouwen van de wederpartij voor rekening van de achterman (lees: schuldeiser) te laten komen(27). Nu de Hoge Raad in het Devante/Hascor-arrest zeer dicht bij de tekst van de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest is gebleven en het vereiste van verwijtbaar handelen wederom niet met zoveel woorden heeft opgenomen, meen ik dat deze redenering ook na het Devante/Hascor-arrest nog steeds standhoudt. Verwijtbaar handelen of nalaten van de schuldeiser lijkt dus niet per definitie vereist om tot een uitzondering op de hoofdregel te komen: ook omstandigheden die in de risicosfeer van de schuldeiser liggen, kunnen een rol spelen(28).

Tegen deze achtergrond is een tweede relevante vraag hoe de fraude heeft kunnen plaatsvinden. De Hoge Raad overweegt immers dat onder meer een rol kan spelen in hoeverre partijen adequate voorzorgsmaatregelen hebben getroffen om de fraude te voorkomen. De Hoge Raad verlangt in dat verband dat partijen indien nodig uiteenzetten welke inspanningen zij hebben verricht om te achterhalen op welke wijze de fraude heeft kunnen plaatsvinden, en aangeven wat deze inspanningen hebben opgeleverd.

Dit leidt tot het – wat mij betreft wenselijke – gevolg dat de rechter in de praktijk de bevindingen van partijen over de oorzaken van de fraude (of juist het ontbreken van een toelichting hierop door partijen) kan betrekken in de beoordeling of sprake is geweest van adequate voorzorgsmaatregelen aan beide zijden. Niet alleen zal de schuldenaar zijn stellingen op dit vlak voldoende moeten onderbouwen, ook de schuldeiser zal tot op zekere hoogte kleur moeten bekennen door aan te geven wat er is gedaan om te achterhalen hoe de fraude heeft kunnen plaatsvinden, en wat er uit dit onderzoek is gebleken.

Dat doet vervolgens de vraag rijzen wat precies dient te worden verstaan onder ‘adequate voorzorgsmaatregelen’. De Hoge Raad laat zich hier niet over uit. Wat exact in dit verband van partijen en hun bestuurders kan worden verwacht, zal steeds afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De algemene formulering van de Hoge Raad biedt de nodige flexibiliteit om mee te bewegen met de trends op het gebied van internetcriminaliteit en factuurfraude en de technische ontwikkelingen om dit te voorkomen.

Desalniettemin liggen bepaalde uitgangspunten en best practices voor de hand. Van het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van een onderneming die digitaal correspondeert en facturen verstuurt, kan mijns inziens bijvoorbeeld worden verwacht dat zij ervoor zorgen, althans erop toezien dat de onderneming beschikt over afdoende beveiliging van de IT-systemen. Dit om zo goed mogelijk te voorkomen dat het systeem wordt gehackt, zodat derden hiervan misbruik kunnen maken. Daarnaast kan intern beleid – bijvoorbeeld in de vorm van toegangsrechten tot relevante gegevens – een doorslaggevende rol spelen bij het voorkomen van fraude door medewerkers van de schuldeiser en schuldenaar zelf, die in voorkomende gevallen de factuurfraude (mede) initiëren. Ook op dit vlak ligt het voor de hand dat partijen bepaalde voorzorgsmaatregelen treffen om te voorkomen dat dit risico zich materialiseert, bij gebreke waarvan dit een factor is die in het nadeel van de partij(en) in kwestie kan meewegen bij de beoordeling. Adequate voorzorgsmaatregelen aan de zijde van de schuldenaar kunnen bijvoorbeeld bestaan uit een vierogenbeleid voor het goedkeuren van betalingen van een bepaalde omvang, het inzetten van geschikte medewerkers en het voorlichten van deze medewerkers over het risico van en de ‘red flags’ bij factuurfraude.

Ten slotte kan uit de uitspraak van het hof in deze zaak nog een aantal omstandigheden worden afgeleid die ook in andere gevallen van factuurfraude gewicht in de schaal kunnen leggen. Het hof heeft bij de beoordeling dat zich in dit geval omstandigheden hebben voorgedaan die rechtvaardigen dat aan de schuldeiser wordt toegerekend dat de schuldenaar de vervalste factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden de volgende omstandigheden meegewogen, die zich in de praktijk van factuurfraude vaker zullen voordoen:

1. De frauduleuze e-mails waren afkomstig van het juiste e-mailadres, dat ook bij eerdere bestellingen was gebruikt om facturen te verzenden.
2. Het onderwerp van de e-mails was steeds hetzelfde.
3. (De dochtervennootschap van) de schuldeiser schreef de wijze van factureren voor, waarbij de betalingsverzoeken per e-mail werden verzonden.
4. Ondanks de (korte) betalingstermijn van vijf werkdagen werd eerst na enkele weken gerappelleerd, toen het terugdraaien van de betaling niet meer mogelijk was.
5. De originele documenten, waaronder de (juiste) schriftelijke factuur, zijn pas op de dag waarop de betalingstermijn verstreek (en nadat al was betaald) per post ontvangen.

De kans op het zich voordoen van omstandigheden 1 en 2 kan in de praktijk door (het bestuur van) de schuldeiser uiteraard worden verkleind door implementatie van IT-beveiligingssystemen en het beheersen van toegangsrechten van medewerkers tot de relevante gegevens van de administratie. Ook het zich voordoen van omstandigheden 3 tot en met 5 kan met concreet beleid worden voorkomen.

Daarbij verdient nog opmerking dat het hof in dit geval nog een aantal omstandigheden heeft meegewogen die voortvloeien uit het bedrijfsmodel van de schuldeiser, althans uit keuzes die de schuldeiser heeft gemaakt, die in standaardgevallen van factuurfraude minder vaak aan de orde zullen zijn(29). Het hof noemt in dit verband onder meer dat:

1. de gekochte metalen steeds van een andere, door de schuldeiser als verkoper aangewezen dochtervennootschap werden afgenomen en de dochtervennootschap in kwestie voor het eerst was aangewezen als verkopende partij;
2. er door de schuldeiser geen vast bankrekeningnummer werd gebruikt: de aangewezen bank en het bankrekeningnummer verschilden per bestelling;
3. het niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast; en
4. de opmaak van de facturen van de schuldeiser, althans haar dochtervennootschappen, verschilden per bestelling, omdat iedere dochtervennootschap haar eigen huisstijl had.

Dit alles bij elkaar genomen bracht het hof, tezamen met nog een paar andere omstandigheden, tot het oordeel dat de schuldeiser de schuldenaar niet nogmaals kon aanspreken tot betaling: van verdeling van de financiële risico’s was geen sprake. Bij de meer gebruikelijke vormen van factuurfraude zal dit – afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval – anders kunnen uitpakken, nu deze laatste omstandigheden zich doorgaans niet zullen voordoen.

6 Conclusie

Het antwoord op de vraag of de gevolgen van factuurfraude voor rekening van de schuldeiser of schuldenaar moeten komen, wordt in hoge mate ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Hoewel de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf en de omstandigheden genoemd in de uitspraak van het hof enige richting geven, zullen de nadere kaders in specifieke gevallen in de lagere rechtspraak moeten worden vormgegeven. De algemene bewoordingen van de Hoge Raad bieden daarbij aan de rechter in feitelijke instanties de nodige flexibiliteit om mee te bewegen met de trends op het gebied van factuurfraude en de technische ontwikkelingen om fraude te voorkomen. Nu fraude in de regel steeds professioneler wordt ingericht en moeilijker te detecteren is, zal ook de discussie in de rechtszaal naar verwachting steeds technischer van aard worden.

Het arrest van de Hoge Raad stelt in elk geval buiten twijfel dat het al dan niet treffen van adequate voorzorgsmaatregelen tegen factuurfraude gewicht in de schaal kan leggen bij beoordeling van de vraag voor wiens rekening de schade als gevolg van de factuurfraude komt. Hier ligt een concrete taak voor het bestuur van de vennootschap. Dit niet alleen in het belang van de vennootschap, maar ook ter voorkoming van discussies over aansprakelijkheid van individuele bestuurders zelf, wanneer zou komen vast te staan dat er onvoldoende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om de fraude te voorkomen, als gevolg waarvan het de door hen bestuurde vennootschap is die de prijs van de fraude betaalt.

Bronnen

1 Zie www.om.nl/actueel/nieuws/2021/... (voor het laatst geraadpleegd op 4 oktober 2021).

2 Zie www.theguardian.com/technology... (voor het laatst geraadpleegd op 4 oktober 2021).

3 Zie www.theguardian.com/technology... (voor het laatst geraadpleegd op 4 oktober 2021).

4 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor).

5 HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0498 (Kamerman/Aro Lease).

6 O.m. Hof ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017: 4624, r.o. 3.4.3, (waarschijnlijk) impliciet Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4531, JOR 2019/175 m.nt. S.R. Damminga en Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL: RBMNE:2021:1528, r.o. 3.9. Anders o.m.: Rb. Overijssel 23 mei 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:2003, Rb. Oost-Brabant 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:7662, r.o. 4.3 en Rb. Gelderland 10 mei 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2940, r.o. 4.3.

7 Devante heeft in eerste aanleg nog een aantal andere vorderingen ingesteld, maar deze zijn in cassatie en in het kader van dit artikel niet relevant.

8 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), r.o. 3.1.2.

9 Door A-G Assink in zijn conclusie onder 3.6 (ECLI:NL:PHR:2020: 1128) voor dit arrest geduid als het beginsel dat opgewekt vertrouwen bescherming verdient, met verwijzing naar A-G Valk in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1458) voor HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR: 2019:226, RvdW 2019/266, onder 3.4-3.5 en naar S.R. Damminga, On- gerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, nr. 5.4.5.3.

10 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), r.o. 3.1.2.

11 R.o. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest luidt als volgt: ‘Wanneer ie- mand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daar- mede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grond- slag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147, vloeit evenwel voort – en vloeide ook voor het voor 1 januari 1992 geldende recht voort – dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is ver- valst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit zal bijv. het geval zijn wanneer degene wiens handtekening is vervalst, ofschoon hij de on- betrouwbaarheid van degene die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgs- maatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof.’

12 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), r.o. 3.1.2.

13 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), r.o. 3.1.3.

14 De rechtbank kwam in deze zaak – met toepassing van dezelfde maatstaf als het hof hanteerde – overigens tot het oordeel dat niet bevrijdend was betaald aan Devante: Rb. Gelderland 10 mei 2017, ECLI:NL:RBGEL: 2017:2940, r.o. 4.11.

15 HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), r.o. 3.3.2.

16 O.m. Hof ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017: 4624, r.o. 3.4.3, (waarschijnlijk) impliciet Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4531, JOR 2019/175 m.nt. S.R. Damminga en Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL: RBMNE:2021:1528, r.o. 3.9.

17 Zie bijv. www.nrc.nl/nieuws/2021/05/02/bol-com-maakte-750-000- euro-over-naar-oplichters-die-brabantia-hackten-a4042070, https://nos. nl/artikel/2379078-bol-com-maakt-750-000-euro-over-aan-oplichters, www.rtlnieuws.nl/nieuws/nederland/artikel/5228582/bolcom- brabantia-rechtszaak-oplichting-750000-euro-e-mail, www.ad.nl/binnenland/bol-com-trapt-in-nepmail-vol-spelfouten-en-maakt-750-000-euro- over-aan-brabantia~a984b8ad/ en www.accountancyvanmorgen.nl/2021/05/03/bol-com-trapt-in-doorzichtig-fraudemailtje-en-moet- brabantia-driekwart-miljoen-betalen/ (voor het laatst geraadpleegd op 4 oktober 2021).

18 De bijlage bij de frauduleuze e-mail op basis waarvan Bol.com tot betaling op het verkeerde bankrekeningnummer overging, bevatte de volgen- de betalingsinstructie: ‘Voortaan moten all incoming betalingen have been overgemaakt naar onze filiaalrekening in Spanje’ (Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528 (Brabantia/Bol. com), r.o. 2.3).

19 Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528(Brabantia/Bol.com), r.o. 3.7-3.10.

20 Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE: 2021:1528 (Brabantia/Bol.com), r.o. 3.11 met verwijzing naar Rb. Den Haag 2 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12153, r.o. 5.8.

21 Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528 (Brabantia/Bol.com), r.o. 3.4.

22 Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528 (Brabantia/Bol.com), r.o. 3.3.

23 Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528 (Brabantia/Bol.com), r.o. 3.3.

24 Rb. Midden-Nederland 14 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1528 (Brabantia/Bol.com), r.o. 3.19.

25 Zie nader over ‘bijzondere omstandigheden’ die zich hebben voorgedaan na het Kamerman/ARO Lease-arrest in procedures waarin een cliënt zijn of haar bank aanspreekt of een bank haar cliënt: A.L.H. Ernes, Een ver- valste handtekening, NTHR 2011, afl. 3, p. 101-108.

26 A-G Assink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1128) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), onder 3.6, met verwijzing naar literatuur waarin vanuit diverse invalshoeken op ver- schillende wijze duiding is gegeven aan de maatstaf in r.o. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest.

27 A-G Assink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1128) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), onder 3.6, met verwijzing naar rechtspraak en literatuur.

28 Zie in dit kader ook A-G Assink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020: 1128) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:783 (Devante/Hascor), die onder 3.10 spreekt over het contextuele ‘risico-beginsel’ dat bij toepassing van de maatstaf uit Kamerman/Aro Lease een rol kan spelen.

29 Daarmee doel ik op die gevallen van factuurfraude waarbij de schuldenaar – na een aantal keer (of zelfs jarenlang) te hebben betaald op een vast bankrekeningnummer – ineens uit naam van zijn schuldeiser het verzoek krijgt om vanaf nu te betalen op een ander bankrekeningnummer, doorgaans bij een andere bank, die soms zelfs in een ander land is gevestigd. Niet zelden zijn ook de opmaak en tekst van de ontvangen factuur en het taalgebruik in de begeleidende e-mail anders.