Hoe als bestuurder om te gaan met een tegenstrijdig belang?
Op 1 januari 2018 beleefde de huidige tegenstrijdig belang-regeling voor bestuurders en commissarissen van kapitaalvennootschappen (BV's en NV's) haar vijfjarige jubileum. Hoewel deze regeling dus alweer enige tijd van toepassing is, blijkt dat hier in de praktijk nog regelmatig mee wordt geworsteld. Hoog tijd dus voor een korte opfrisbeurt.
Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang? De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling voor bestuurders en commissarissen van BV's en NV's bepaalt wel hoe een bestuurder of commissaris moet handelen in geval van een tegenstrijdig belang, maar niet wanneer van een tegenstrijdig belang sprake is.
Voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang, biedt de rechtspraak wel (enig) houvast. Vaste lijn is dat een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft indien hij door de aanwezigheid van een direct of indirect persoonlijk belang niet in staat moet worden geacht de belangen van de vennootschap en de onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Een tegenstrijdig belang kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een bestuurder namens de vennootschap een arbeidsovereenkomst wenst te sluiten met een familielid.
Hoe om te gaan met een tegenstrijdig belang? Indien u als bestuurder vermoedt een tegenstrijdig belang te hebben, is het verstandig dit direct te melden aan uw medebestuurders en hen te voorzien van de in dit verband relevante informatie. Indien de vennootschap ook een raad van commissarissen heeft, is het ook aan te raden de commissarissen op de hoogte te stellen. Het ligt vervolgens op de weg van uw medebestuurders om – in overleg met de raad van commissarissen – te beoordelen of werkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Nu veelal geen sprake is van een uitgemaakte zaak, is het raadzaam dat ten behoeve van die beoordeling juridisch advies wordt ingewonnen.
Indien sprake blijkt te zijn van een tegenstrijdig belang, mag u niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de kwestie waarop het tegenstrijdig belang betrekking heeft. Uw medebestuurders worden niet door u besmet. Zij kunnen hun bevoegdheden gewoon blijven uitoefenen. Indien al uw medebestuurders echter ook een tegenstrijdig belang blijken te hebben, moet het besluit worden genomen door de raad van commissarissen. Dit is dwingend recht. Hier kan dus niet statutair van afgeweken worden. Indien de vennootschap geen raad van commissarissen heeft of ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering. Van deze laatste regel mag wel bij de statuten worden afgeweken. Zo kunnen de statuten bepalen dat indien het gehele bestuur en de gehele raad van commissarissen geconflicteerd zijn, niettemin toch het bestuur de knoop mag doorhakken.
Wat zijn de gevolgen van handelen in strijd met de tegenstrijdig belang-regeling? Een besluit dat tot stand is gekomen in strijd met de tegenstrijdig belang-regeling is vernietigbaar. Vernietiging kan worden gevorderd door eenieder die daar belang bij heeft. Vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dus dat het besluit moet worden geacht nimmer te zijn genomen. Voorts kan niet-naleving van de tegenstrijdig belang-regeling persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling tot gevolg hebben. Ook dient u als bestuurder alert te zijn op mogelijke tegenstrijdige belangen van uw medebestuurders. Het toelaten dat een medebestuurder met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt, kan namelijk onder omstandigheden ook tot aansprakelijkheid leiden.
Tot slot: Wet bestuur en toezicht rechtspersonen De wet bevat op dit moment nog geen tegenstrijdig belang-regeling voor stichtingen. Een wettelijke tegenstrijdig belang-regeling voor verenigingen bestaat wel, maar deze regeling wijkt op een aantal belangrijke punten af van de huidige regeling bij BV's en NV's. Anders dan bij NV's en BV's kan bijvoorbeeld bij een vereniging bestuurlijk handelen in strijd met de tegenstrijdig belang-regeling wel worden tegengeworpen aan contractspartijen. Op termijn zal een einde komen aan de verschillende tegenstrijdig belang-regelingen.
De wetgever acht al deze verschillen ongewenst en beoogt met het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen onder meer tot een uniforme regeling op het gebied van tegenstrijdig belang te komen. Indien de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen conform het thans voorliggende wetsvoorstel wordt ingevoerd, zal voor stichtingen en verenigingen dezelfde tegenstrijdig belang-regeling gaan gelden als voor de BV en de NV. Het wetsvoorstel is momenteel nog in behandeling bij de Tweede Kamer.
12-1-2018