Mogelijkheden bij een overname uit faillissement

Voortzetting van (een gedeelte van) de ondernemingsactiviteiten of overname van diverse activa van een failliet bedrijf kan voor concurrenten of voor derden interessant zijn. Hoe kunt u als geïnteresseerde bij de curator om de tafel komen en hoe verloopt het verkoopproces? Wat kan precies worden overgenomen uit faillissement? Is dat de volledige onderneming, onderdelen daarvan of kunnen ook specifieke activa worden overgenomen? En waar moet u als geïnteresseerde rekening mee houden?

Hoe verloopt het verkoopproces?
Bij de aanvang van een faillissement zal een curator onderzoeken of er geïnteresseerden zijn om de ondernemingsactiviteiten door te starten. De voorkeur zal uitgaan naar een algehele doorstart van de ondernemingsactiviteiten omdat hiermee vaak de hoogste opbrengst voor de faillissementsboedel zal worden gerealiseerd. Pas als een algehele doorstart niet mogelijk is, zal een curator onderdelen van de onderneming of losse activa willen verkopen.

Een doorstart zal – om de waarde van de onderneming te behouden - binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek moeten plaatsvinden. Het is daarom aan te raden om uw eventuele interesse zo spoedig mogelijk kenbaar te maken bij een curator.

In de meeste gevallen zal een curator een bidbook opstellen en u dit – na ondertekening van een geheimhoudingsverklaring - toesturen. In het bidbook zal de meest relevante informatie over het bedrijf zijn opgenomen, waaronder een overzicht van de aanwezige inventaris, bedrijfsmiddelen, voorraden, omzet- en kostengegevens en algemene informatie over werknemers. Een curator zal alle geïnteresseerden dezelfde informatie moeten verstrekken.

Geïnteresseerden zullen slechts beperkt de tijd krijgen om de informatie te bestuderen en een (voorlopige) bieding uit te brengen. Als er veel geïnteresseerden zijn, houdt een curator vaak meerdere biedingsronden. Met de geïnteresseerden die de beste (voorlopige) bieding hebben gedaan, treedt de curator verder in onderhandeling. Omdat maatschappelijke belangen ook een rol spelen, kijkt een curator niet alleen naar de hoogste bieding, maar is ook relevant om te weten hoeveel werknemers van het failliete bedrijf geïnteresseerden willen overnemen.

Niet alleen geïnteresseerden, maar ook een curator heeft weinig tijd om zich een beeld te vormen van de onderneming en informatie te verzamelen. Bovendien blijft voor een curator onzeker of de informatie die hij ontvangt juist is. Een curator zal daarom in beginsel geen garanties afgeven.

Hoewel een curator bij de aanvang van het faillissement eventuele rechten van derden (zoals eigendomsvoorbehouden en/of pandrechten) met betrekking tot de activa zal onderzoeken, valt niet uit te sluiten dat derden na het sluiten van een koopovereenkomst alsnog rechten op de verkochte activa claimen. In de overnameovereenkomst zal daarom worden opgenomen dat de koper eventuele rechten van derden moet respecteren. Voor een koper is het van belang om te bedingen dat in voorkomend geval de koopprijs wordt verminderd.

Wat kan worden overgenomen uit faillissement?
Bij een overname uit faillissement koopt u alleen activa van de failliete onderneming. Schulden worden niet overgenomen. Activa die kunnen worden overgenomen zijn:

• Bedrijfsinventaris;
• Bedrijfsmiddelen;
• Voorraden;
• Vorderingen;
• Goodwill (bijvoorbeeld: handelsnaam, domeinnaam, klantenbestand).

Daarnaast vertegenwoordigen lopende overeenkomsten met opdrachtgevers veelal waarde. Overname van lopende opdrachten is alleen mogelijk als de opdrachtgever daarmee instemt. Omdat dit meestal niet op korte termijn realiseerbaar is, verkoopt een curator niet de lopende opdrachten, maar het recht om met opdrachtgevers in onderhandeling te treden. Het risico dat een lopende opdracht niet kan worden overgenomen of dat geen nieuwe opdracht kan worden aangegaan, komt voor rekening en risico van de overnemende partij.

Ook andere lopende overeenkomsten (zoals telefoniecontracten, distributieovereenkomsten of franchiseovereenkomsten) kunnen van belang zijn. Hierbij geldt ook dat deze alleen kunnen worden overgenomen als de wederpartij daarmee instemt. Daarbij moet tevens in het oog worden gehouden dat in sommige overeenkomsten is bepaald dat deze in geval van faillissement eindigen of kunnen worden opgezegd.

Houdt u er bovendien rekening mee dat als u een contract overneemt, u niet alleen de rechten maar in beginsel ook de verplichtingen (waaronder betalingsverplichtingen, inclusief eventuele achterstanden) overneemt. Voordat u een contract overneemt, raden wij u dan ook aan na te gaan of er betalingsachterstanden zijn en zo ja, wat de omvang hiervan is.

Ten slotte kunt u als geïnteresseerde belang hebben bij voortzetting van de huur van het bedrijfspand van het failliete bedrijf. Indien de locatie van de onderneming essentieel is voor een geslaagde doorstart, is het voor u als geïnteresseerde van belang om vooraf contact op te nemen met de verhuurder om na te gaan of deze bereid is mee te werken aan een eventuele contractsovername. Indien de verhuurder hiertoe niet bereid is, is in sommige gevallen een zogenaamde indeplaatsstellingsprocedure mogelijk.

Veelal is de huurprijs echter te hoog en zult u als geïnteresseerde de lopende huurovereenkomst niet willen overnemen. U kunt dan contact opnemen met de verhuurder om te bezien of deze bereid is in onderhandeling te treden over een nieuwe huurovereenkomst.

Werknemers
Bij veel bedrijven zijn de werknemers het hart en ziel van de onderneming. Met hun klantcontacten, kennis en ervaring vormen zij een groot deel van de ‘goodwill’ van de onderneming. Geïnteresseerden zullen dan ook graag bepaalde werknemers willen overnemen, maar andere werknemers niet. U kunt als geïnteresseerde – anders dan in geval van overname buiten faillissement - kiezen met welke werknemers u verder wilt en met welke werknemers niet. De regels van overgang van onderneming zijn in beginsel (er geldt een uitzondering voor een faillissement, waaraan een zogeheten ‘pre-pack’ vooraf is gegaan) niet van toepassing. Een curator zal overigens veelal wel proberen te bedingen dat arbeidsovereenkomsten met gelijke dan wel nagenoeg gelijke arbeidsvoorwaarden worden aangeboden.

Indien u met de curator overeenstemming bereikt over een doorstart, kunt u aan de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Daarbij is het van belang goed in het oog te houden dat een doorstartende werkgever arbeidsrechtelijk (bijna) altijd als opvolgend werkgever wordt gezien, hetgeen arbeidsrechtelijke consequenties heeft. Overigens zijn de werknemers niet verplicht om een nieuwe arbeidsovereenkomst met u als overnemende partij aan te gaan. Het niet accepteren van een nieuwe arbeidsovereenkomst zou voor hen mogelijk wel gevolgen kunnen hebben voor een eventuele ww-uitkering.

Tot slot
Zoals u hebt kunnen lezen komt er veel kijken bij een overname uit faillissement. Er zijn veel mogelijkheden maar ook de nodige risico’s. Wij helpen u graag bij het begeleiden van een overname uit faillissement.

11-1-2018