Publicatie
09-01-2018

Wanneer is een financier verplicht tot het verstrekken van aanvullende financiering?

Op 15 augustus 2017 heeft het hof Den Haag een relevant arrest gewezen voor de financieringspraktijk. In dit arrest stond de vraag centraal of en, zo ja, wanneer een bank gehouden is aanvullende financiering te verstrekken.

Feiten
De bank heeft in 2007 een kredietfaciliteit van EUR 25 miljoen verstrekt aan A BV. A BV komt begin 2009 in liquiditeitsproblemen. De bank verstrekt in maart en mei 2009 een aanvullend krediet van (beide keren) EUR 3,5 miljoen. In juli 2009 wordt de bank nogmaals verzocht een extra krediet te verlenen, ditmaal van EUR 6 miljoen. De bank verstrekt het krediet onder voorwaarden en zal dit uitbetalen in tranches. De bank betaalt de laatste tranche van EUR 1,5 miljoen echter niet uit, omdat i) niet aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan en ii) de situatie bij A BV zodanig is verslechterd dat nogmaals een aanvullend krediet van circa EUR 10 miljoen nodig is. De (indirect) aandeelhouders van A BV stellen zich op het standpunt dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld.

Juridisch kader
Het hof oordeelt dat de bank contractueel niet gehouden was de laatste tranche ter beschikking te stellen, aangezien A BV de gestelde voorwaarden niet is nagekomen. Op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid zou de bank echter toch gehouden kunnen zijn om de laatste tranche ter beschikking te stellen, maar daarvoor zijn dan wel bijzondere omstandigheden nodig. De goede perspectieven voor de schuldenaar op de lange(re) termijn en de zekerhedenpositie van de bank zijn in dat kader slechts bijkomende omstandigheden; dit zijn niet zonder meer bijzondere omstandigheden, zo volgt uit het arrest van het hof.

Contractsvrijheid
Het door het hof geschetste juridisch kader lijkt ons juist. Een financier kan niet zomaar worden verplicht een aanvullende financiering te verstrekken. De vraag of een financier (buiten dat wat contractueel is afgesproken) méér financiering wil verstrekken, is en blijft een ondernemersbeslissing van de financier, óók als de financier goed in haar zekerheden zit en/of de toekomst van de schuldenaar (uiteindelijk) veelbelovend is. Zou dit anders zijn, dan kan het zijn dat een financier al bij het aangaan van de financieringsovereenkomst een verplichting op zich neemt om voor onbepaalde tijd aanvullend krediet van vooraf onbekende omvang te verstrekken. Dit strookt niet met de contractsvrijheid – één van de grondbeginselen van ons contractenrecht - waarbij iedere partij vrij is te contracteren wat zij wil en met wie zij dat wil.

Bijzondere omstandigheden
Wat zijn dan bijzondere omstandigheden waardoor een financier – ongeacht de contractsvrijheid – wél verplicht kan worden geacht een aanvullende financiering te verstrekken? Uit het arrest van het hof volgt dat de gerechtvaardigde verwachting dat de nog te verstrekken tranche voldoende zou zijn om A BV definitief te redden (en er niet nogmaals aanvullende financiering nodig was), als zodanige omstandigheid kan kwalificeren. Daar ligt in onze optiek wel een zware toets; er moet heel duidelijk blijken dat de onderneming definitief te redden is. Daarbij komt dat dit in samenhang moet worden bezien met de bijkomende omstandigheden van dit geval, namelijk dat de zekerhedenpositie van de bank goed was, de bank al eerder bereid was geweest het aanvullende krediet te verstrekken en het een tijdelijke overbrugging betrof. De enkele omstandigheid dat de onderneming definitief gered is, is dus niet voldoende.

Ook de situatie dat een financier vóór het aangaan van de kredietrelatie al bekend was met toekomstige groei van de schuldenaar én het feit dat de schuldenaar voor deze groei afhankelijk was van toekomstige aanvullende financiering, zou de verplichting tot het verstrekken van aanvullende financiering met zich mee kunnen brengen, indien en voor zover daarmee bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de financier de aanvullende financiering wel zou verstrekken (vgl. Hof Amsterdam 12 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2816).

Conclusie
Een financier is dus slechts onder bijzondere omstandigheden gehouden aanvullende financiering te verstrekken. Dit betreft een zware toets, zodat daar niet gauw sprake van zal zijn. Dat lijkt ons terecht gelet op de contractsvrijheid van partijen.


9-1-2018