Advies van Aedes aan woningcorporaties over aanbesteden is niet zonder risico’s
Al enige tijd heerst er discussie over de vraag of woningcorporaties als aanbestedende dienst zijn aan te merken en dus aanbestedingsplichtig zijn.
Op grond van de wet is een publiekrechtelijke instelling een aanbestedende dienst. Een publiekrechtelijke instelling wordt daarbij gedefinieerd als een instelling die 1) specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, 2) rechtspersoonlijkheid bezit en 3) waarvan de activiteiten in hoofdzaak door de staat, provincie, gemeente, waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd of die onder toezicht daarvan staat.
Een woningcorporatie voldoet waarschijnlijk aan de eerste twee voorwaarden. Of zij voldoet aan de derde voorwaarde staat (het meeste) ter discussie, zeker naar aanleiding van de gewijzigde Woningwet, waarin het overheidstoezicht op de woningcorporaties is aangescherpt. De regering vindt dit echter geen discussie; in de Memorie van Toelichting bij de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, waarmee de Woningwet is gewijzigd, heeft de regering vastgesteld dat de regels die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen voor het toezicht op toegelaten instellingen, niet tot gevolg zouden hebben dat er sprake is van toezicht in de zin van de aanbestedingsregels. Volgens de regering zouden toegelaten instellingen dan ook niet zijn aan te merken als aanbestedende diensten.
Het is echter niet aan de Nederlandse regering om dit te bepalen. Of een woningcorporatie een aanbestedende dienst is, dient te worden bepaald op basis van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, die in Nederland zijn geïmplementeerd via de Aanbestedingswet 2012 en aan de hand van de jurisprudentie van Nederlandse rechters en in hoogste instantie het Europese Hof van Justitie.
De Europese Commissie heeft op 7 december 2017 in een “press release” aangekondigd een brief aan Nederland te sturen, waarin wordt medegedeeld dat Nederland in strijd met de Europese aanbestedingsrichtlijnen handelt door woningcorporaties niet als aanbestedende dienst aan te merken. De Europese Commissie is blijkbaar van mening dat woningcorporaties wél als aanbestedende dienst zijn aan te merken. De exacte inhoud van deze brief is nog niet bekend. De Europese Commissie heeft Nederland een termijn van twee maanden gegeven om te reageren op de gestelde inbreuk. Naar aanleiding van deze aankondiging van de Europese Commissie heeft Aedes (de vereniging voor woningcorporaties) de woningcorporaties geadviseerd om hun huidige beleid voort te zetten en om niet gereguleerd te blijven aanbesteden. Volgens Aedes is het standpunt van de Europese Commissie niet juist. Het opvolgen van dit advies van Aedes is echter niet zonder risico’s. Niet Aedes of de Nederlandse regering bepaalt immers of er een aanbestedingsplicht bestaat. Het is aan de (Europese) rechter om te bepalen of een woningcorporatie terecht heeft afgezien van een aanbesteding volgens de Aanbestedingswet 2012.
Een onderneming die graag voor een opdracht van een woningcorporatie in aanmerking was gekomen, maar deze niet gegund krijgt, zou de opdrachtverstrekking door een woningcorporatie in rechte kunnen aanvechten, omdat de opdracht ten onrechte niet is gegund na een gereguleerde aanbesteding. Deze onderneming heeft in een dergelijk geval de Europese Commissie aan haar zijde. Hoe het rechterlijk oordeel in een dergelijk geval zal luiden, is onzeker. Het was verstandig geweest als Aedes dit de woningcorporaties had meegegeven, dan kunnen zij een deugdelijke risico-afweging maken bij het in de markt zetten van mogelijk aanbestedingsplichtige opdrachten.
14-12-2017