Persoonlijke gevolgen ontslag van belang voor billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW

Sinds de invoering van de WWZ kan een werknemer bij ontslag onder bijzondere omstandigheden aanspraak maken op een billijke vergoeding naast de transitievergoeding. Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen dat meer inzicht geeft in de factoren die van belang zijn bij de berekening van de billijke vergoeding. Waar eerder werd gedacht dat de gevolgen van het ontslag buiten beschouwing gelaten moeten worden, oordeelt de Hoge Raad dat bij een ontslag in strijd met de wettelijke voorschriften de gevolgen van het ontslag wél een rol mogen spelen. De persoonlijke situatie van de werknemer komt dus nadrukkelijker in beeld.

Billijke vergoeding
Een werknemer kan in een aantal gevallen een billijke vergoeding vorderen: - Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de rechter naast de wettelijke transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dat mag alleen in zeer bijzondere situaties, in de wetsgeschiedenis ook wel aangeduid als ‘het muizengaatje’. - Een werknemer kan ook een billijke vergoeding vorderen na een onrechtmatig gegeven ontslag, bijvoorbeeld een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig blijkt te zijn. De werknemer heeft dan de keuze tussen het vorderen van vernietiging van het ontslag (waardoor het dienstverband voortduurt) of een billijke vergoeding. Als een ontslag onrechtmatig is gegeven, staat de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever vast en heeft de werknemer dus aanspraak op een billijke vergoeding. Het gaat dan alleen nog om de vaststelling van de hoogte van die vergoeding.

Ontslag kapster
In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd ging het om een kapster die sinds 1989 werkzaam was gedurende 4,5 uur per week, en na de komst van nieuwe eigenaren het werken geleidelijk onmogelijk wordt gemaakt. Nadat de werkneemster geweigerd heeft in te stemmen met een vaststellingsovereenkomst, worden haar werkzaamheden eenzijdig gewijzigd naar schoonmaaktaken. Als de werknemer ook daartegen protesteert wordt enige tijd later een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Ook dat heeft geen succes. Uiteindelijk wordt de werkneemster zonder ontslagvergunning ontslagen omdat zij zonder toestemming vakantie zou hebben opgenomen. De werkneemster berust in het ontslag en maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 57.669,07, welk bedrag gelijk staat aan het loon tot de AOW-gerechtigde leeftijd.

Kantonrechter en gerechtshof
Zowel de kantonrechter als het hof oordelen dat sprake is van een onrechtmatig ontslag, zodat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het debat gaat dan ook met name over de vraag hoe de billijke vergoeding moet worden berekend. Is het zo dat de transitievergoeding al voorziet in de gevolgen van het ontslag? Speelt de ernst van de verwijtbaarheid van de werkgever een rol? Mag rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de kapster? Het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter waarbij een billijke vergoeding is toegekend van € 4.000,- bruto. Het hof overweegt dat duidelijk is dat de werkgever ‘van de werkneemster af wilde’ en welbewust het dienstverband heeft opgezegd in strijd met de wettelijke voorschriften, daarin bijgestaan door een advocaat. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet volgens het hof tot uitdrukking komen dat deze handelwijze van de werkgever ontoelaatbaar is en de vergoeding moet dan ook een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. De duur van het dienstverband laat het hof buiten beschouwing evenals de stelling van de werkneemster dat in de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen dat zij haar dienstverband bij de werkgever tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou hebben kunnen voortzetten.

Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt dat bij een vernietigbare opzegging de gevolgen van de opzegging niet altijd geacht kunnen worden reeds volledig te zijn gecompenseerd door de transitievergoeding. Bij het begroten van de billijke vergoeding moet ook gekeken worden op welke termijn de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze beëindigd zou kunnen worden en wat de werknemer dan aan loon zou hebben ontvangen. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat de billijke vergoeding niet specifiek tot doel heeft de werkgever af te straffen. Hiermee maakt de Hoge Raad vroegtijdig een einde aan de introductie van (Amerikaanse) punitive damages in het arbeidsrecht.

De Hoge Raad vernietigt dan ook het arrest van het hof. De zaak zal opnieuw worden beoordeeld door een ander gerechtshof, waarbij de schade van de kapster met de nieuwe gezichtspunten van de Hoge Raad opnieuw zal moeten worden bepaald. Zie: Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187.

Conclusie
Indien een werknemer onrechtmatig wordt ontslagen dient beoordeeld te worden wat de situatie van de werknemer zou zijn geweest als het ontslag niet was gegeven. Het ontslag wordt als het ware weggedacht. Een financiële vergelijking tussen de denkbeeldige situatie (zonder ontslag) en de feitelijke situatie van het onrechtmatige ontslag is dan van belang voor de bepaling van de billijke vergoeding. Het arrest is voor arbeidsrechtspecialisten baanbrekend, maar of dit betekent dat werknemers vanaf nu aanzienlijk hogere vergoedingen kunnen claimen is zeer de vraag. In de lagere rechtspraak zijn al voorbeelden van deze schadebenadering te vinden, die tot nu toe nog niet tot zeer hoge vergoedingen voor de werknemers hebben geleid.

20-7-2017