Publicatie
10-07-2017

Nederlandse Staat betaalt mogelijk de rekening voor flitsfaillissementen

Jordy Hurenkamp en Koen Rutten schreven op 10 juli 2017 onderstaand artikel in Het Financieele Dagblad.

Het Europees Hof van Justitie oordeelde op 22 juni 2017 dat het aan de werknemers van Estro gegeven ontslag bij het zogenaamde flitsfaillissement (ook wel pre-pack genoemd) niet geldig is op grond van Europees recht. Doorstarter Smallsteps had in 2014 alle werknemers in dienst moeten nemen tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden. Niet alleen Estro, maar ook bedrijven als Marlies Dekkers, Schoenenreus, Heiploeg en Neckermann zijn doorgestart met behulp van een flitsfaillissement. Bij een flitsfaillissement wijst de rechtbank vóór de faillietverklaring een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan die, zonder medeweten van de buitenwereld, onderzoeken of het bedrijf direct ná faillissement een doorstart kan maken en een tweede leven krijgt.

Door de uitspraak van het Europees Hof is de praktijk van flitsfaillissementen verleden tijd. Na België zal ook de Nederlandse wetgever het wetsvoorstel dat flitsfaillissementen van een wettelijke basis voorziet moeten intrekken. Dat wetsvoorstel, waarvan de nadere behandeling staat geagendeerd op 11 juli 2017 in de Eerste Kamer, heeft zijn meerwaarde verloren. Het is bij flitsfaillissementen alleen nog maar mogelijk om het gehele personeelsbestand over te nemen en dat schrikt doorstarters af. In de toekomst kan dat tot gevolg hebben dat er minder werkgelegenheid wordt behouden bij faillissementen die niet vooraf zijn voorbereid.

In zo’n onvoorbereid en openbaar faillissement verdampt de waarde van het bedrijf namelijk vliegensvlug, omdat belangrijke klanten, leveranciers en werknemers weglopen en hun heil ergens anders zullen zoeken. Het is daarom maar de vraag of de uitspraak van het Europese Hof geen pyrrusoverwinning wordt voor de werknemers die in de toekomst hun baan via een flitsfaillissement hadden kunnen behouden.

Bij de flitsfaillissementen in het verleden werden sinds 2012 circa 46.000 werknemers ontslagen, waarna de meerderheid van hen een nieuwe baan aangeboden kreeg bij de doorstarter tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. Vast staat dat deze ontslagen niet geldig zijn. De vraagt rijst wie daarvoor de rekening moet betalen. Wij vermoeden dat het de Nederlandse Staat zal zijn die er (uiteindelijk) voor opdraait.

Allereerst is te verwachten dat de (ex-)werknemers van flitsfaillissementen uit het verleden zich zullen melden bij de doorstarter en met terugwerkende kracht hun (oorspronkelijke) salaris zullen eisen. Bij Estro en Heiploeg lopen daar op dit moment al rechtszaken over bij de Rechtbank Utrecht en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De doorstarter, die in afgeslankte vorm het bedrijf heeft voortgezet, zal deze werknemers niet van werk kunnen voorzien en het salaris en de aanvullende schadevergoeding niet kunnen voldoen. De doorstarter kan zich daarover beklagen bij de Nederlandse Staat. Het waren namelijk acht van de elf Nederlandse rechtbanken en hun rechters-commissarissen die het flitsfaillissement faciliteerden en het ontslag van deze werknemers goedkeurden. En dat terwijl er al jaren werd gewaarschuwd dat het ontslag van werknemers bij een flitsfaillissement juridisch ongeldig is.

De kans is daarom aanwezig dat de Nederlandse Staat voor de nadelige gevolgen van het ongeldige ontslag van deze werknemers zal opdraaien en niet de doorstarter zelf, omdat hij er wél op mocht vertrouwen dat deze praktijk naar Nederlands recht was toegestaan.

Maar het kan ook nog anders lopen. Werknemers kunnen zich mogelijk ook rechtstreeks melden bij de Nederlandse Staat. De kans bestaat namelijk dat de Nederlandse wetgever het betreffende Europese recht niet goed heeft omgezet in ons nationale recht. Als de Nederlandse rechter dat in rechtszaken niet kan repareren door de nationale wetgeving volgens het Europese recht te interpreteren, ontsnapt de doorstarter ook op deze grond aan aansprakelijkheid omdat de rechter de claim dan niet kan toewijzen. Het is dan opnieuw de Nederlandse Staat die voor de gevolgen opdraait, omdat hij de (eventuele) schade zal moeten vergoeden aan de circa 46.000 werknemers die door de foute omzetting in het nationale recht in hun (Europese) rechten zijn geschaad.

Linksom of rechtsom zal het dus de Staat kunnen zijn die op de blaren moet zitten voor de uitgevoerde flitsfaillissementen.

10-7-2017